施工合同效力之分析

2016年12月29日，最高人民法院第五巡回法庭在重庆揭牌成立，巡回区为重庆、四川、贵州、云南、西藏五省区，审理巡回区内跨行政区划行政案件及重大民商事案件。为纪念第五巡回法庭落户重庆一周年，并落实“专家型团队专业化”服务理念，本所律师整理了在五巡办理案例的系列文章，以供探讨、分享。
案件信息
案号：（2017）最高法民终92号
案由：建设工程施工合同纠纷
二审结果：裁定发回重审
承办律师：何洪涛、丁磊
案情简介
A公司与B公司于2013年8月15日签订《二标段合同》，主要约定：B公司将重庆XX广场项目二标段（5、6、7号楼）工程发包给A施工建设，本工程5、6号楼同时完成至主体结构封顶（须经质检站、监理认可验收）支付至已完工程造价的75%（时间一个半月），7号楼比前两栋间隔时间不超过2个月完成至主体结构封顶（须经质检站、监理认可验收）支付至已完工程造价的75%（时间一个半月）。
2013年9月开始实际施工。涉案项目分别于2014年4月、2015年2月连续两年被确定为重庆市重点项目。7号楼于2014年9月5日取得建设工程规划许可证，5、6号楼于2014年10月11日取得建设工程规划许可证。2015年2月13日，B公司与A公司签订《补充协议书》，将《二标段合同》的付款时间提前并约定了迟延付款的违约责任。
招标文件的招标单位为C集团公司（B公司的大股东），采用“内部邀请招标”，要求投标单位具有房屋建筑工程施工总承包一级（含）以上资质和市政公用工程施工总承包一级（含）以上资质。2013年6月9日购买招标文件，6月19日递交投标文件，但不公开开标。5、6、7号楼业态均为办公楼且7楼为超高层。本工程所有业态施工完成至主体封顶（含平基土石方工程）且验收合格支付至已完工程造价的60%（时间一个半月）。
B公司的股东为C集团公司和D公司，前者持股77.34%，后者持股22.66%；D公司的唯一股东为重庆市XX科学技术研究院（事业单位），C集团公司、D公司各以出资形式缴纳前述项目所涉土地50%的出让金。A公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质和市政公用工程施工总承包二级资质。
B公司认为《补充协议书》并非真实意思表示，是在A公司胁迫情形下签订，故未按照《补充协议书》支付工程款，A公司诉至法院。
争议焦点
争议焦点之一为《二标段合同》与《补充协议书》的效力。
法律分析
一、《二标段合同》无效
（一）涉案标段是必须招标的项目
1、涉案项目属于使用国有企业自有资金项目
（1）依据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函（国统函［2003］44号）》、《企业国有资产法》规定，B公司属于国有参股企业。
《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函（国统函［2003］44号）》是国家统计局就公安部提出的刑事犯罪中如何定性“国有公司企业”的问题作出的回复。依据该函，国有企业有广义、狭义之分，广义包括纯国有企业、国有控股企业、国有参股企业，狭义仅指纯国有企业。《企业国有资产法》第五条规定，国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。比较之后可以发现，两者的分类其实是一致的，依据国家出资的资本金比例来区分各种类型的国有企业。因此，D公司系国有独资公司、B公司系国有资本参股公司。《关于划分企业登记注册类型的规定》规定的国有企业仅指国有独资企业，且没有将国有资本参股公司作为一种单独的公司类型，而是与国有资本控股公司一同归入有限责任公司项下。是故，不能仅依据《关于划分企业登记注册类型的规定》来确定单位是否属于“国有公司企业”
虽然D公司缴纳的土地出让金作为出资，资金所有权属B公司，但不改变D公司出资的性质，依据《企业国有资产法》第二条规定，D公司丧失了对出资的所有权，但享有股权——属于国有资产，而股权价值对应的是B公司的全部资产，因此可以说B公司的每一分财产中均包含国有资产。如理解为一旦国有独资企业或公司出资设立新公司，新公司就不具有国有成分，与现行国有资产管理的相关规定和实践操作都是矛盾的；而且涉案项目国有资金投入达2.8649亿元的绝对金额，如不按照国有资产管理流程进行监控，可能导致国有资产的流失。
（2）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（三）项、《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五条第（三）项规定的“使用国有企业事业单位自有资金”中的国有企业应作广义理解。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（三）项规定“使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”，如此处的国有企业就仅指国有独资企业，则后面“并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”根本无须规定，因为国有资产投资者就是项目的唯一投资者，肯定拥有控制权。所以，依据文义解释和立法目的解释（保护及监管国有资产使用情况），此处及《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五条第（三）项中的“国有企业”均应作广义理解。
综上所述，基于B公司是国有资本参股公司，D公司缴纳了一半土地出让金，今后项目开发也是B公司自筹资金，是故涉案项目属于使用国有企业自有资金项目，依据《招标投标法》第三条第一款第（二）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条以及《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、五条、八条第（一）项规定，应当通过招投标确定施工单位。
2、涉案标段施工内容涉及市政公用工程
依据《二标段合同》第2.4条、9.1.4条约定及《重庆市城乡建设委员会关于印发〈重庆市市政公用工程方案设计文件编制深度规定〉和〈重庆市市政公用工程方案设计文件审查要点〉的通知》规定，A公司施工范围包括室外综合管网、市政道路，属于市政公用工程范围，依据《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272号）第二条第（四）项规定，涉案标段也应当通过公开招标方式确定施工单位。
3、涉案标段涉及超高层
涉案标段为办公楼、面向不特定多数人销售，且7号楼系超高层建筑，属于关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目，应纳入《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项规定的情形，故应通过招标方式确定施工单位。
4、涉案项目是重庆市重点项目
依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条、《重庆市重点建设项目管理办法》第十四条第一款之规定，重庆市重点项目应当由项目法人依法招标；又依据《招标投标法》第十一条之规定，重庆市重点项目未经过重庆市人民政府批准，应当通过公开招标方式确定施工单位。《招标投标法》第三条第三款规定，“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，而《招标投标法》第十一条正是法律的其他规定。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编著的《中华人民共和国招标投标法释义》关于该款的释义，直接表述为“本条是关于国家重点项目招标所采用招标方式的规定”，结合“有必要尽可能采用公开招标方式以求最充分的竞争”等解释，可以作出以下理解：所有重点项目必须招标，原则上公开招标，例外为邀请招标。
依据最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，合同成立的三要素是姓名、标的和数量，但未取得《建设工程规划许可证》前，施工合同的标的、数量应当都是不确定的，因此《二标段合同》由于未成立而无效；同时，又违反了《城乡规划法》第四十条规定，构成《合同法》第五十二条规定的违反效力性强制性规定的行为（参考：王远兴等与湖北华都建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请案，案号：（2014）民申字第2022号），因此也是无效的。虽然签订《二标段合同》时，涉案项目还未被评为重点项目，但此时合同是无效的，在取得涉案标段建设工程规划许可证之后，也不能补正，因为当时已经被评为重点项目。
（二）涉案标段系通过直接发包确定A公司作为施工单位
涉案标段确定A公司作为施工单位的“招标”程序并不是招标投标法规定的邀请招标，理由简述如下：
1、招标主体错误。依据《招标投标法》第十二条第一款、《重庆市重点建设项目管理办法》第十四条第一款规定，招标单位要么是项目法人，要么是招标代理机构，但涉案标段招标单位是项目法人的股东。而且依据《招标投标法》第十二条第二款规定，必须招标的项目，招标人自行办理招标必须备案。
2、不具备招标条件。依据《招标投标法》第九条第一款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第八条、《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第七条规定，涉案标段应当在取得立项批复以及审查合格的施工图设计文件后才能招标，但涉案标段未取得前述文件。
3、没有招标公告及使用标准文件。依据《招标投标法》第十六条第一款、《招标投标法实施条例》第十二五条第三款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十四条第一款、《工程建设项目施工招标投标办法》第十三条第一款规定，依法必须招标的项目招标公告应当在指定的媒介发布；依据《招标投标法实施条例》第十二五条第四款规定，依法必须招标的项目应当使用标准文本。但涉案标段既没有招标公告、也未使用标准文件（中标通知书是自制的，见一审笔录卷2016年8月10日笔录第72页），而是定向邀请了中标单位并提供书面招标文件。
4、投标时间少于二十日。依据《招标投标法》第二十四条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十一条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。但涉案标段的投标时间只有10日。
5、没有公开开标、公布中标结果。依据《招标投标法》第三十四条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十三条、三十四条、《重庆市招标投标条例》第三十条、《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第四十一条、《工程建设项目施工招标投标办法》第四十九条，开标应当公开进行，但涉案标段明确不公开开标；依据《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第四十六条、第五十七条规定，应当公布评标结果并至少在“重庆市建设工程信息网”上公示至少3个工作日，但涉案标段没有公布中标结果。
6、招标文件、中标结果、施工合同未及时备案。依据《重庆市招标投标条例》第十五条、《重庆市招标投标条例》第四十条规定，国有资金投资项目的招标文件应当报有关行政部门备案；依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十九条规定，依法必须进行招标的工程，招标文件报建设行政主管部门备案；依据《招标投标法》第四十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十五条、《重庆市招标投标条例》第三十九条、《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第五十八规定，依法必须进行招标的工程，中标结果应当在中标后15日报建设行政主管部门备案；依据《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第二十五条规定，施工合同应当备案，但涉案标段招标文件、中标结果、施工合同均未在建委备案。
综上所述，即便不考虑涉案标段是必须招标的项目，本案的邀请招标也没有按照《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》第二十五条规定的程序进行，特别是招标主体错误、没有公开开标及公示中标结果的程序问题，导致本案之前的“招标”行为不能被认定为邀请招标，而应认定为直接发包。《招标投标法》等相关法律法规在内容上更多体现为程序法，主要就是规定招标投标的程序要件，因此如果程序瑕疵将影响招投标行为的效力（关于招投标程序是否合法影响合同效力，请参考：江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷案，案号：（2016）最高法民终687号）。即便可以认定为邀请招标，但《二标段合同》的进度款支付比例与招标文件中的不同，违反了《招标投标法》第四十六条规定，也应当无效。
合法招标的义务方是发包人，B公司未严格按照法律规定进行招标，具有不可推卸的责任，但基于民行区分的原则，B公司应承担的行政责任不应影响《二标段合同》效力的认定。
综前所述，涉案标段是必须公开招标的项目，但本案是通过直接发包方式确定了A公司作为施工单位，基于属于应当招标而未招标情形，并由于招标程序违法导致中标无效，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《建设工程施工合同解释》”）第一条第（三）项之规定，《二标段合同》应属无效。
（三）A公司不具备涉案项目要求的施工资质
涉案项目明确要求施工单位具备“房屋建筑工程施工总承包一级（含）以上资质和市政公用工程施工总承包一级（含）以上资质”；《二标段合同》第9.1.4条也对相关市政道路施工内容进行了约定。同时，《重庆市重点建设项目管理办法的通知》第十四条第二款明确规定投标单位应当具有一级资质。A公司仅有“市政公用工程二级资质”导致《二标段合同》无效。
因此，依据《建设工程施工合同解释》第一条第（一）项、第五条之规定，《二标段合同》无效。
二、《补充协议书》无效
1、《补充协议书》不是对双方既存债权债务关系的清理而是对《二标段合同》的实质性变更。
《补充协议书》签订前，因涉案项目均未主体封顶且没有通过质监站、监理验收，故A公司对B公司不享有进度款债权；因此，《补充协议书》不是对双方既存债权债务关系的清理，而是变更了双方在《二标段合同》中约定的付款条件，此点也为一审法院所认可（见一审判决第14页倒数第3、4行）。所以，《补充协议书》是对《二标段合同》的实质性变更。
2、《补充协议书》基于从属性而无效。
如前所述，因《补充协议书》本质为对《二标段合同》的实质性变更，故《补充协议书》不具有独立性而从属于《二标段合同》，进而也无效。
即便《二标段合同》有效，依据《招标投标法》第四十六条之规定，签订中标合同后，不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，即便签订了也应当无效。因此，《补充协议书》也应当无效。
小结：案涉标段是必须公开招标的项目，但案涉合同却违反《招标投标法》的强制性规定，且A公司不完全具备涉案项目要求的施工资质，故依据《建设工程施工合同解释》第一条第（一）项、第（三）项以及第五条之规定，合同应认定为无效。