- 01 -韬安荐案语
《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第十九条规定：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定进行审查。①著作权属于商标法规定的一种“在先权利”毫无争议，商标申请人在申请注册商标时不得损害他人现有的“在先著作权”。
① 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(2020修正)》（法释〔2020〕19号）
第十九条当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。
商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。
商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
在本期的推荐案例中，法院认定原告享有著作权的美术作品已经超过了保护期限，不再成为“现有的在先权利”，但是对于据以确认原告作品超出保护期限的时间节点并未深入分析。从可能的时间节点来看，包括诉争商标的申请日、诉争商标的核准注册日、商标异议或无效申请日、商标评审日或者审理日等。下文将主要围绕商标授权确权案件中据以认定“在先著作权”保护的时间节点展开解释与说明。
”
- 02 -核心要旨
从现行司法解释以及裁判案例的观点来看，第一，通常情形下“在先著作权”认定的时间节点应当为诉争商标的申请日，在商标注册申请日著作权人的著作权已超过保护期限或者著作权人尚未取得著作权的，不影响诉争商标的注册；第二，著作权人的著作权在诉争商标申请日权利尚未超过保护期限，但是在诉争商标核准注册时已经超过保护期限的，不影响诉争商标的注册。
- 03 -案件梳理
原告（上诉人）：上海万丰文化传播股份有限公司（下称“万丰公司”）
被告（被上诉人）：国家知识产权局
第三人：
奇异有限公司（下称“奇异公司”）②
一审判决：
驳回万丰公司的诉讼请求。
二审判决：
1.撤销一审判决；
2.撤销商标异议复审裁定书；
3.国家知识产权局就第7429168号“蜘蛛网spider.com.cn及图”商标重新作出异议复审裁定书。
② 一审法院：北京知识产权法院，
（2015）京知行初字第1750号行政判决书
；二审法院：北京市高级人民法院，（2018）京行终599号行政判决书。
主要案情：
万丰公司于2009年5月27日申请注册诉争商标（见下图），2011年4月6日经初步审定公告。奇异公司系经典动漫形象“蜘蛛侠”的著作权人，奇异公司认为诉争商标侵犯其在先著作权，在法定异议期内，提出异议申请。2014年2月19日，商标局作出裁定，对诉争商标予以核准注册。2014年3月17日，奇异公司提出异议复审申请。
2014年12月22日，原商标评审委员会经审查后认为：诉争商标中的图形部分与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图案的头部构成要素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果等方面相近，已构成实质性相似。故诉争商标的注册侵犯了奇异公司在先著作权，构成了“损害他人现有在先权利”的情形。
万丰公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，一审法院审理认定：奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图形尚处于保护期内，判决驳回万丰公司诉讼请求。万丰公司遂向北京高院提起上诉。
（本案主要时间节点）
（1962年 “蜘蛛侠”动漫形象）
（本案诉争商标）
法院观点：
一审法院观点：
将诉争商标中的人物头部图形与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形进行比对，二者构成实质性相似。奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图形（包括头部图形）创作完成时间虽然最早在1962年，但其图形处于不断变化、出版状态，该图形在1999年-2008年间亦不断出版，进行著作权登记的时间从1999年、2001年、2003年、2004年、2008年不等，均早于诉争商标的申请日期，且目前尚处于权利保护期内。因此，诉争商标的注册损害了奇异公司对“蜘蛛侠”头部图形作品在先享有的著作权，违反了2013年《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
二审法院观点：
奇异公司“蜘蛛侠”系列漫画的首次发表时间为1962年，将奇异公司1962年版“蜘蛛侠”头部图形与奇异公司在1999－2008年期间后续登记的“蜘蛛侠”头部图形相比对，整体视觉效果上的近似程度较高，已构成实质性相似。因此，对奇异公司“蜘蛛侠”头部图形的著作权保护期限，应当自该公司1962年版“蜘蛛侠”头部图形发表之日起计算，该公司在1999－2008年期间的后续著作权登记日期不能作为“蜘蛛侠”头部图形著作权保护期限的起算时点。
奇异公司于1962年创作完成并享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形已经超过著作权保护期，本案中的诉争商标标志系万丰公司在涉案进入公有领域的“蜘蛛侠”头部图形基础上另行创作的作品，并未侵害奇异公司已经超过著作权保护期限的“蜘蛛侠”头部图形作品的著作权。
- 04 -韬安解析
本案中，无论是原商标评审委员会还是一、二审法院均对诉争商标与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形构成实质性相似持肯定意见，而二审法院之所以得出与原商标评审委员会和一审法院不同的结论就在于对奇异公司的著作权是否尚在保护期限内的认定不同。关于在商标注册申请程序中“在先著作权”认定的时间节点，一、二审法院均未明确指出，而这却是认定“在先著作权”是否尚在保护期限内的关键。
一、原则上“在先著作权”认定的时间节点应为商标申请日
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第十八条规定：商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。从法律的价值导向上来看，这一规定是为了引领提倡民法领域中的诚实信用原则，即对于商标权人的诚信经营而言，其在申请商标之时就不得损害他人的在先权利，应当尽到合理避让义务。换言之，如果商标申请注册时在先权利人的权利已经超过保护期限或者权利人尚未取得相关权利，则商标申请人在主观上就并不存在侵害他人“在先权利”的“故意”或者“恶意”，该申请自然也就不具备可责性。
根据该条司法解释的规定，在通常情形下，认定在先权利的时间节点应当是诉争商标的申请日，也就是说如果在诉争商标的申请日之前，著作权人已经取得了相应的著作权并且该著作权尚在保护期限之内，则构成《商标法》第三十二条规定中的“现有的在先权利”，该诉争商标便不能获得注册；反之，如果在诉争商标的申请日，著作权人的著作权已经超过了保护期限或者尚未获得著作权，则不影响诉争商标的注册。
这一观点也在北京高院的一些判决中得到了体现。在浙江福泰隆控股集团有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，法院就指出：2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。③在围裙妈妈信息科技（上海）有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷案中，北京高院认为：商标法第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。④在福建省泷澄建设集团有限公司与国家知识产权局注册商标无效宣告行政纠纷案中，北京高院同样明确指出：著作权属于商标法第三十二条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。⑤
③ 参见北京市高级人民法院（2018）京行终3627号行政判决书
④ 参见北京市高级人民法院(2018)京行终6286号行政判决书
⑤ 参见北京市高级人民法院（2021）京行终2876号行政判决书
二、判断“在先著作权”的时间节点最迟可推迟至商标核准注册日
尽管一般而言，诉争商标的申请日为判断在先权利的时间节点，但如果在诉争商标核准注册时，该在先权利已经不存在的，则不影响诉争商标的注册。由于商标权人实际取得商标授权之日为商标核准注册日，因此尽管在诉争商标申请时在先权利尚且存在，但在商标核准注册日该在先权利已经消灭的，便不会出现在先权利人的权利与商标权人的权利相冲突的现象。司法解释结合行政机关授权确权工作的实际情况，出于节约行政资源、减少重复申请等考虑，例外地允许将“在先权利”的有效时间点由申请日延展到最迟核准注册时。
在厦门市象球日用化工有限公司与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案中，最高人民法院认为（以下简称“象球公司案”）：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定中的“核准注册时”的文义是清晰且明确的，即判断是否存在合法在先权利的时间节点最迟为商标核准注册日。故而申请人关于应将其解释为评价诉争商标能否“核准注册”的全部行政和司法阶段的主张不能成立，本院不予支持。⑥
⑥ 参见最高人民法院（2020）最高法行申3522号行政裁定书
三、“在先著作权”的保护期于核准注册日后失效的，不影响对在先著作权的判断
值得一提的是，在象球公司案中，诉争商标获得核准注册时，著作权人的权利尚在保护期限之内，但在再审审查期间著作权人的在先著作权因超过权利保护期限而自然失权，再审申请人因此援引情势变更条款主张撤销被诉决定，法院审理认为：鉴于授权确权司法解释第十八条已作出明确规定，无论从文义解释和体系解释的角度，一般都应从其规定，以维护商标注册秩序的稳定，避免引起市场交易动荡不安。……如果人民法院以情势变更为由，撤销被诉决定并要求行政机关重新作出裁决，允许申请人在损害他人在先著作权情况下获得诉争商标的注册将造成权利冲突，亦破坏了商标法所倡导的诚实信用原则。最终驳回了再审申请。
（象球公司案关键时间节点）
与象球公司案类似的案件还有国家知识产权局与喜来登国际知识产权有限责任公司商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案，在此案中，商标申请人取得商标注册时，著作权人的权利尚在保护期限内，但在此案二审期间，著作权人的著作权已经超过了权利保护期限，法院指出：判断在先权利冲突一般以诉争商标核准注册日为时间基点，故本案已超出保护期限的作品不影响对诉争商标是否损害他人在先著作权的判断。⑦最终法院认定诉争商标的注册损害了喜来登公司的在先著作权。
⑦ 参见北京市高级人民法院（2019）京行终1558号行政判决书
《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第十九条规定：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定进行审查。①著作权属于商标法规定的一种“在先权利”毫无争议，商标申请人在申请注册商标时不得损害他人现有的“在先著作权”。
① 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定(2020修正)》（法释〔2020〕19号）
第十九条当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。
商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。
商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
在本期的推荐案例中，法院认定原告享有著作权的美术作品已经超过了保护期限，不再成为“现有的在先权利”，但是对于据以确认原告作品超出保护期限的时间节点并未深入分析。从可能的时间节点来看，包括诉争商标的申请日、诉争商标的核准注册日、商标异议或无效申请日、商标评审日或者审理日等。下文将主要围绕商标授权确权案件中据以认定“在先著作权”保护的时间节点展开解释与说明。
”
- 02 -核心要旨
从现行司法解释以及裁判案例的观点来看，第一，通常情形下“在先著作权”认定的时间节点应当为诉争商标的申请日，在商标注册申请日著作权人的著作权已超过保护期限或者著作权人尚未取得著作权的，不影响诉争商标的注册；第二，著作权人的著作权在诉争商标申请日权利尚未超过保护期限，但是在诉争商标核准注册时已经超过保护期限的，不影响诉争商标的注册。
- 03 -案件梳理
原告（上诉人）：上海万丰文化传播股份有限公司（下称“万丰公司”）
被告（被上诉人）：国家知识产权局
第三人：
奇异有限公司（下称“奇异公司”）②
一审判决：
驳回万丰公司的诉讼请求。
二审判决：
1.撤销一审判决；
2.撤销商标异议复审裁定书；
3.国家知识产权局就第7429168号“蜘蛛网spider.com.cn及图”商标重新作出异议复审裁定书。
② 一审法院：北京知识产权法院，
（2015）京知行初字第1750号行政判决书
；二审法院：北京市高级人民法院，（2018）京行终599号行政判决书。
主要案情：
万丰公司于2009年5月27日申请注册诉争商标（见下图），2011年4月6日经初步审定公告。奇异公司系经典动漫形象“蜘蛛侠”的著作权人，奇异公司认为诉争商标侵犯其在先著作权，在法定异议期内，提出异议申请。2014年2月19日，商标局作出裁定，对诉争商标予以核准注册。2014年3月17日，奇异公司提出异议复审申请。
2014年12月22日，原商标评审委员会经审查后认为：诉争商标中的图形部分与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图案的头部构成要素、设计构思、表现手法以及整体视觉效果等方面相近，已构成实质性相似。故诉争商标的注册侵犯了奇异公司在先著作权，构成了“损害他人现有在先权利”的情形。
万丰公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，一审法院审理认定：奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图形尚处于保护期内，判决驳回万丰公司诉讼请求。万丰公司遂向北京高院提起上诉。
（本案主要时间节点）
（1962年 “蜘蛛侠”动漫形象）
（本案诉争商标）
法院观点：
一审法院观点：
将诉争商标中的人物头部图形与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形进行比对，二者构成实质性相似。奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”图形（包括头部图形）创作完成时间虽然最早在1962年，但其图形处于不断变化、出版状态，该图形在1999年-2008年间亦不断出版，进行著作权登记的时间从1999年、2001年、2003年、2004年、2008年不等，均早于诉争商标的申请日期，且目前尚处于权利保护期内。因此，诉争商标的注册损害了奇异公司对“蜘蛛侠”头部图形作品在先享有的著作权，违反了2013年《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
二审法院观点：
奇异公司“蜘蛛侠”系列漫画的首次发表时间为1962年，将奇异公司1962年版“蜘蛛侠”头部图形与奇异公司在1999－2008年期间后续登记的“蜘蛛侠”头部图形相比对，整体视觉效果上的近似程度较高，已构成实质性相似。因此，对奇异公司“蜘蛛侠”头部图形的著作权保护期限，应当自该公司1962年版“蜘蛛侠”头部图形发表之日起计算，该公司在1999－2008年期间的后续著作权登记日期不能作为“蜘蛛侠”头部图形著作权保护期限的起算时点。
奇异公司于1962年创作完成并享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形已经超过著作权保护期，本案中的诉争商标标志系万丰公司在涉案进入公有领域的“蜘蛛侠”头部图形基础上另行创作的作品，并未侵害奇异公司已经超过著作权保护期限的“蜘蛛侠”头部图形作品的著作权。
- 04 -韬安解析
本案中，无论是原商标评审委员会还是一、二审法院均对诉争商标与奇异公司享有著作权的“蜘蛛侠”头部图形构成实质性相似持肯定意见，而二审法院之所以得出与原商标评审委员会和一审法院不同的结论就在于对奇异公司的著作权是否尚在保护期限内的认定不同。关于在商标注册申请程序中“在先著作权”认定的时间节点，一、二审法院均未明确指出，而这却是认定“在先著作权”是否尚在保护期限内的关键。
一、原则上“在先著作权”认定的时间节点应为商标申请日
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第十八条规定：商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。从法律的价值导向上来看，这一规定是为了引领提倡民法领域中的诚实信用原则，即对于商标权人的诚信经营而言，其在申请商标之时就不得损害他人的在先权利，应当尽到合理避让义务。换言之，如果商标申请注册时在先权利人的权利已经超过保护期限或者权利人尚未取得相关权利，则商标申请人在主观上就并不存在侵害他人“在先权利”的“故意”或者“恶意”，该申请自然也就不具备可责性。
根据该条司法解释的规定，在通常情形下，认定在先权利的时间节点应当是诉争商标的申请日，也就是说如果在诉争商标的申请日之前，著作权人已经取得了相应的著作权并且该著作权尚在保护期限之内，则构成《商标法》第三十二条规定中的“现有的在先权利”，该诉争商标便不能获得注册；反之，如果在诉争商标的申请日，著作权人的著作权已经超过了保护期限或者尚未获得著作权，则不影响诉争商标的注册。
这一观点也在北京高院的一些判决中得到了体现。在浙江福泰隆控股集团有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，法院就指出：2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。③在围裙妈妈信息科技（上海）有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷案中，北京高院认为：商标法第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。④在福建省泷澄建设集团有限公司与国家知识产权局注册商标无效宣告行政纠纷案中，北京高院同样明确指出：著作权属于商标法第三十二条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。⑤
③ 参见北京市高级人民法院（2018）京行终3627号行政判决书
④ 参见北京市高级人民法院(2018)京行终6286号行政判决书
⑤ 参见北京市高级人民法院（2021）京行终2876号行政判决书
二、判断“在先著作权”的时间节点最迟可推迟至商标核准注册日
尽管一般而言，诉争商标的申请日为判断在先权利的时间节点，但如果在诉争商标核准注册时，该在先权利已经不存在的，则不影响诉争商标的注册。由于商标权人实际取得商标授权之日为商标核准注册日，因此尽管在诉争商标申请时在先权利尚且存在，但在商标核准注册日该在先权利已经消灭的，便不会出现在先权利人的权利与商标权人的权利相冲突的现象。司法解释结合行政机关授权确权工作的实际情况，出于节约行政资源、减少重复申请等考虑，例外地允许将“在先权利”的有效时间点由申请日延展到最迟核准注册时。
在厦门市象球日用化工有限公司与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案中，最高人民法院认为（以下简称“象球公司案”）：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定中的“核准注册时”的文义是清晰且明确的，即判断是否存在合法在先权利的时间节点最迟为商标核准注册日。故而申请人关于应将其解释为评价诉争商标能否“核准注册”的全部行政和司法阶段的主张不能成立，本院不予支持。⑥
⑥ 参见最高人民法院（2020）最高法行申3522号行政裁定书
三、“在先著作权”的保护期于核准注册日后失效的，不影响对在先著作权的判断
值得一提的是，在象球公司案中，诉争商标获得核准注册时，著作权人的权利尚在保护期限之内，但在再审审查期间著作权人的在先著作权因超过权利保护期限而自然失权，再审申请人因此援引情势变更条款主张撤销被诉决定，法院审理认为：鉴于授权确权司法解释第十八条已作出明确规定，无论从文义解释和体系解释的角度，一般都应从其规定，以维护商标注册秩序的稳定，避免引起市场交易动荡不安。……如果人民法院以情势变更为由，撤销被诉决定并要求行政机关重新作出裁决，允许申请人在损害他人在先著作权情况下获得诉争商标的注册将造成权利冲突，亦破坏了商标法所倡导的诚实信用原则。最终驳回了再审申请。
（象球公司案关键时间节点）
与象球公司案类似的案件还有国家知识产权局与喜来登国际知识产权有限责任公司商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案，在此案中，商标申请人取得商标注册时，著作权人的权利尚在保护期限内，但在此案二审期间，著作权人的著作权已经超过了权利保护期限，法院指出：判断在先权利冲突一般以诉争商标核准注册日为时间基点，故本案已超出保护期限的作品不影响对诉争商标是否损害他人在先著作权的判断。⑦最终法院认定诉争商标的注册损害了喜来登公司的在先著作权。
⑦ 参见北京市高级人民法院（2019）京行终1558号行政判决书