近日笔者在中国法院网看到一起案例，案件事实如下[1]：赵某在无锡惠山区经营一家机械小作坊，未办理营业执照。2017年6月，周某开始在小作坊工作，从事操作工岗位，双方没有签订劳动合同，也未缴纳社会保险。几个月后，周某在工作中受伤。
2018年2月，无锡市惠山区人力资源和社会保障局作出非法用工单位人员受伤情形判定书，认定赵某的行为构成非法用工，周某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》规定的情形。经评定，周某的致残程度为九级。
周某向仲裁委申请仲裁后，仲裁委裁决赵某应根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，向周某支付一次性赔偿金等共计13万余元。
赵某对裁决不服，诉至法院。法院认为，虽双方没有签订书面合同，但周某为赵某工作并遭受工伤的事实已经由无锡市惠山区人力资源和社会保障局认定，法院对此予以认定。根据《工伤保险条例》《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定，赵某应依法支付周某一次性赔偿金、生活费等合计13万余元。
上述案例中所涉及的“非法用工”情况在实践中屡见不鲜，就此，《工伤保险条例》第66条规定了无营业执照或未经依法登记、备案等单位职工受到事故伤害或者患职业病的，由单位给予一次性赔偿，且因赔偿金额发生的争议属于劳动争议。2011年1月1日实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（《赔偿办法》）是对《工伤保险条例》的细化。虽然该问题有上述法律依据，具体实施操作过程中，仍存在很多细节性问题有待确认。例如：“非法用工”情况下劳动者与“单位”之间是否存在劳动关系；实践中工伤保险赔偿类案件往往以工伤认定为基础，而在“非法用工”的情况下，劳动者主张赔偿的，是否仍然应当先由劳动行政部门作出有关认定以及是否需要经过劳动能力鉴定等问题。笔者将在本文中对上述问题尝试作出探讨。
一、“非法用工”的定义
通说认为，“非法用工”是不具备合法用工资格的主体的用工。法律中未对“非法用工”作出明确定义，“非法用工”起初参见于《工伤保险条例》第六十六条的规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……”其后在《赔偿办法》中首次明确提及到了“非法用工单位”的概念，《赔偿办法》第二条规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”据此，非法用工的情形主要包括：无营业执照或者未经依法登记的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工，以及违法使用童工。
此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定内容“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”其中，将营业期限届满仍继续经营的单位的用工，与未办理营业执照单位的用工及营业执照被吊销的单位的用工两种“非法用工”的情形做了并列式列举，可以理解为营业期限届满仍继续经营的单位的用工属于“非法用工”的同等情形。综上，笔者认为，“非法用工”主要包括以下情形：
1.无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的用工；
2.被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用工；
3.营业期限届满仍继续经营的单位的用工；
4.违法使用童工。
之所以将非法用工纳入劳动法律的管理，而不是简单地用劳务关系进行规范，笔者理解，其与保护劳动者利益相关，毕竟，非法用工不论是未办理营业执照还是营业执照吊销等，都是由单位过错或者违法导致的，并不能因此减免用人单位责任的承担。
二、“非法用工”情况下“单位”与劳动者法律关系的厘定
实务中关于“非法用工”情况下，“单位”与劳动者之间的法律关系存在着不同的理解与认定。
（一）观点一，“非法用工”情况下，单位与劳动者之间仍然构成劳动关系。
如祁东县财宏紫色页岩砖厂与赵桂花确认劳动关系纠纷一案（(2015)祁民一初字第33号）中，法院认为，“原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告赵桂花在祁东县财宏紫色页岩砖厂打工期间所从事的砌坯工作是该厂业务的组成部分，工作期间也接受厂内的管理，其受伤后也是由该砖厂负责人送往医院治疗……由此可见，被告赵桂花与原告祁东县财宏紫色页岩砖厂形成了事实上的劳动关系。本案中，原告的营业期限届满后，仍然继续聘用被告进行生产和经营，属于非法用工，但原告仍然具备用工主体和诉讼主体资格。”同样，在赵江维、高志光确认劳动关系纠纷二审一案（(2020)冀06民终768号）中，法院认为，“根据一审中的证据和查明的事实可以确认上诉人从事二手提花机经营销售的事实，且其具备明确的字号和经营场所。被上诉人为上诉人提供劳务，其工作内容系上诉人经营活动的组成部分，其劳动报酬系由上诉人支付。综合来看，上诉人与被上诉人之间符合构成劳动关系的特征。由于上诉人未依法办理工商登记备案，不具备合法用工资质，一审依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》作出认定，并无不当。”在本案中，“单位”一方未依法办理工商登记备案，不具备合法用工资质，但最终法院认为“单位”与劳动者之间符合构成劳动关系的特征，支持了一审法院作出的双方构成劳动关系的认定。
此外，最高人民法院民一庭庭长杜万华也曾发表过类似观点，其认为[2]“不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。”
（二）观点二，“非法用工”情况下，“单位”与劳动者不构成劳动关系，而属于雇佣劳务关系。
如在(2017)津01民终1699号一案中，法院认为，“《工伤保险条例》第二条规定了能够适用本法的用人单位范围，即中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：‘本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。’本案中，被告刘敬荣经营的2730农家院无营业执照，故该农家院不具备合法经营资格，因而该类争议并非劳动争议，应按照一般雇佣性劳务纠纷处理。”
（三）观点三，直接认为“非法用工”情况下“单位”与劳动者法律关系属于“非法用工法律关系”，并未明确回应其是否属于劳动关系。
如在（2013）浙台民终字第906号一案中，法院认为，“上诉人并未领取营业执照而从事生产经营活动，且被上诉人在生产经营活动中受伤，据此，双方当事人符合非法用工关系的法律特征。”
（四）我们的观点
虽实践中对“非法用工”法律关系的认定并不统一，笔者认为，劳动关系存在的前提是用工单位存在合法的主体资格，在用工单位未依法设立登记，未取得营业执照的情况下，不具备承担责任的主体资格，从严格意义上来讲双方也不具备成立劳动关系的条件。
如果法律对“非法用工”的情况没有做出特殊规定，在双方不构成劳动关系及未缴纳工伤保险的情况下，实际上伤亡员工难以通过工伤的方式得到救济，而无论其主张雇主责任还是直接提起侵权之诉，依据侵权责任中的责任分担原则，实际上伤亡员工很可能将被认定自身存在一定的过错，继而与非法用工单位分担责任，减少了自身能够获得的赔偿；
其次，伤亡员工还需对非法用工单位存在“过错”承担举证责任，加大了自身获得赔偿的难度。而《工伤保险条例》及《赔偿办法》之所以将“非法用工”伤亡参照工伤进行处理，是源于对伤亡员工利益的保护，参照工伤处理后，实际上避免了责任分担，伤亡员工也无需对非法用工单位存在“过错”进行举证，从而在一定程度上加强了对“非法用工”情况下伤亡员工权利的保护。即将“非法用工”的员工伤亡情形比照工伤处理，实际上是法律出于对“非法用工”情况下伤亡员工权利保护而做出的特殊规定，即按照工伤待遇处理并不当然与是否存在劳动关系当然挂钩。若当然挂钩，会带来一些无法解决的问题，如社保无法补缴，也会带来类似是否应当支持未订立书面合同二倍工资等众多问题。
三、“非法用工”及“受到事故伤害或者患职业病”是否必须经过劳动保障行政部门认定，以及是否需要经过劳动能力鉴定
（一）是否需要工伤认定
依据本文首部案例，无锡市惠山区人力资源和社会保障局作出了非法用工单位人员受伤情形判定书，认定赵某的行为构成“非法用工”，最终法院依据人社局作出的相关认定支持了劳动者的诉求。但是在实践中起诉前是否必须经过劳动保障行政部门对“非法用工”及“受到事故伤害或者患职业病”作出认定，目前全国并无统一的法律规定予以明确，各地规定则存在不同。
地区 | 法律规定 |
江西省 | 《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发<关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）>的通知》规定，“23.非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿的，应如何处理？非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，应予支持。非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系成立的，非法用工单位应承担相应赔偿责任。人民法院可以委托非法用工单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会进行伤残职工的劳动能力鉴定。” |
广东省 | 《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》中规定，“11.非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿？非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。” |
深圳市 | 《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》中规定，“对于非法用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院在审理中应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未作出处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。” |
上海市 | 《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》中规定，“一、对于符合《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十三条情形的赔偿纠纷，通过劳动争议处理途径予以解决，不纳入工伤认定范围。但被依法吊销营业执照尚未办理注销登记的单位除外。” |
四川省 | 《四川省工伤保险条例》第四十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的从业人员因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位非法使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定；造成上述人员伤残的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位应当按照国家有关规定，向伤残职工或者死亡职工的近亲属、童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿。伤残职工或者死亡职工的近亲属、童工或者童工的近亲属就赔偿数额与用人单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。” |
江苏省 | 《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二条规定，“《条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”，不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形，由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。” 《江苏省劳动争议仲裁委员会关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》中规定，“二、非法用工单位职工或者用人单位非法使用童工发生事故伤亡时，应当采取有效措施及时救治。非法用工单位或者用人单位应当自职工或童工发生事故伤害之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请；非法用工单位或用人单位未在规定的期限内提出事故伤亡赔偿判定申请的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请。” |
辽宁省 | 《辽宁省工伤保险实施办法》第十六条规定，“有下列情形之一的，社会保险行政部门不予受理工伤认定申请： （一）超过《工伤保险条例》第十七条规定时限提出工伤认定申请的； （二）无营业执照或者未经依法登记的单位和被依法吊销、撤销、注销营业执照或者登记的用人单位，其职工受到事故伤害或者患职业病的……” |
吉林省 | 《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十一条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿。” |
山东省 | 《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》中规定，“(五)关于非法用工单位伤亡人员的保险待遇问题 劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故，但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定，不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，经劳动争议仲裁后，人民法院应按照劳动争议案件处理。” |
依据上述法律规定，实际上大多数地区均认为，在起诉之前是无需经劳动保障行政部门对“非法用工”与“受到事故伤害或者患职业病”作出认定的，关于“非法用工”的认定与“受到事故伤害或者患职业病”认定仍主要依赖于裁判者的自由裁量权。同时，目前在大部分地区均明确，“非法用工”情况下，是无法做工伤认定的，即正常情况下的工伤认定与“非法用工”情形下的“工伤认定”存在区别，目前仅在江苏地区有关于“事故伤亡赔偿判定”的特殊规定，由劳动保障行政部门对“非法用工”及“受到事故伤害或者患职业病”进行有关认定。
从判例方面来看，部分法院亦认为，劳动保障行政部门对“非法用工”做出的相关认定并非诉讼的前置程序。如在 (2013)安民初字第1698号一案中，在当事人一方明确提出“在没有劳动行政部门确认是非法用工的情况下，其它任何部门都无权认定属于非法用工”的情况下，法院最终仍然认定“合伙经营的塑料颗粒厂未经工商管理部门进行登记注册，属于非法用工单位，被告赵立霞在该塑料颗粒厂从事生产活动时受到事故伤害，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定享受工伤待遇。”即虽然未经有关劳动保障行政部门对“非法用工”等事实作出认定，但并不影响法院的审理判决。类似的还有(2019)京03民终5629号一案，法院在未有劳动保证行政部门相关认定的前提下，直接作出了判决。故除存在特殊地方规定外，目前劳动者主张“非法用工”的伤亡赔偿的，一般情况下无需经过劳动保障行政部门作出有关认定。
（二）是否需要劳动能力鉴定
“非法用工”情况下，劳动者是否能够经过劳动能力鉴定，各地基本均形成较为统一的观点，认为可以经过劳动能力鉴定。
地区 | 法律规定 |
全国 | 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。” |
河南省 | 《河南省劳动能力鉴定管理办法》第七条规定，“劳动能力鉴定委员会办公室的主要工作职责： （一）组织实施工伤职工（含非法用工单位工伤人员）劳动功能障碍、护理依赖程度的等级鉴定，因工死亡职工近亲属丧失劳动能力程度的鉴定等； （二）组织实施工伤职工（含非法用工单位工伤人员）延长停工留薪期、旧伤复发、因果关系、配置辅助器具的确认……” |
四川省 | 《四川省工伤保险条例》第二十六条规定，“用人单位、工伤职工或者其近亲属向工伤认定地的市（州）劳动能力鉴定机构申请劳动能力初次鉴定、复查鉴定。非法用工单位伤亡人员的劳动能力鉴定由单位所在地的市（州）劳动能力鉴定机构办理。” |
江苏省 | 《江苏省劳动争议仲裁委员会关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》中规定，“四、伤者经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定结论由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会参照国家工伤劳动能力鉴定标准作出。市级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。劳动能力鉴定费用由单位承担。” |
福建省 | 《福建省劳动能力鉴定工作管理规则》第五条规定，“劳动能力鉴定委员会下设办公室（鉴定中心），负责本级劳动能力鉴定委员会的日常工作。劳动能力鉴定委员会办公室（鉴定中心）的职责为： （一）组织实施工伤、职业病职工（含非法用工单位工伤人员）劳动功能障碍、护理依赖程度的等级鉴定，单位职工非因工伤残或因疾病、因工死亡职工供养亲属丧失劳动能力程度的鉴定等。” |
河北省 | 《河北省劳动和社会保障厅关于处理工伤争议有关问题的通知》中规定，“三、非法用工单位劳动者伤残、死亡的伤残鉴定和经济赔偿仲裁问题（一）非法用工单位（无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位）的职工受到事故伤害或者患职业病，或者用工单位使用童工造成伤残、死亡的。伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属可以依法向单位所在设区市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定……” |
湖南省 | 《湖南省劳动能力鉴定管理办法》第五条规定，“劳动能力鉴定委员会下设办公室（设在劳动和社会保障行政部门），负责劳动能力鉴定委员会的日常工作。劳动能力鉴定委员会办公室的职责为： （一）组织实施工伤职工以及因工死亡职工供养亲属、非法用工单位受伤人员以及受伤害童工和职工非因工伤残或因疾病的劳动能力鉴定……” |
云南省 | 《云南省劳动能力鉴定办法》第二十七条规定，“非法用工单位受伤人员鉴定工作参照本办法执行。” |
吉林省 | 《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十一条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿。” |
上海市 | 《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》中规定，“五、人民法院受理上述争议案件后，根据案件实际情况，可委托劳动能力鉴定机构对受伤人员作劳动能力鉴定。委托鉴定的，劳动争议诉讼程序可以中止，鉴定结论作出后恢复处理程序。” |
关于劳动能力鉴定是否是起诉的前置程序，目前法律并未对此有明确规定，但是从江西、上海等地的地方性法律规定来看，鉴定可由人民法院委托提出，即在某种程度上实际肯定了劳动能力鉴定并非起诉必备的前置程序。
此外，在部分实务判例中，存在部分法院认为，经过劳动能力鉴定应当是提起该类诉讼的前置程序。如在(2020)京0115民初5592号一案中，法院认为，“一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定：伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。根据上述规定，段某1应先向相关劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，待鉴定后如果就一次性赔偿金数额与单位发生争议的，则再按照劳动争议处理的有关规定处理。”
综上，关于劳动能力鉴定是否属于“非法用工”伤亡员工赔偿案件的前置程序，各地的规定及裁审观点并不一致，具体起诉前应根据不同地区的地方规定和裁审观点加以确定。
四、结 语
《赔偿办法》的施行在保护劳动者权益的“长征”路上迈出的坚实一步，是可喜的一步，也是值得骄傲的一步，但我们不得不承认，对于“非法用工”情况下伤亡员工的权益保护，在实务中还面临着许多问题，还存在着许多关卡等待着我们去挑战克服，“非法用工”概念的界定、“非法用工”法律关系的厘定、“非法用工”是否需要经过劳动保障行政部门做出相关认定等，都仅是“长征”路上所设关卡的冰山一角，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。
注 释
[1] 案件事实、裁审经过均引用于《单位非法用工，受伤员工权利如何保障？》，作者：舒秀琴，网址链接：https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/08/id/5426073.shtml。
[2]《依法维护劳动者权益构建和发展和谐稳定的劳动关系-最高人民法院民一庭庭长杜万华就<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>答记者问》，《司法业务文选》，节选自《人民法院报》。