《上海市地方金融监督管理条例（草案）》（三）

上海市第十五届人大常委会第十六次会议对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》进行了审议，并于2019年12月19日至2020年1月9日期间向社会广泛征求意见。条例草案共六章四十条，涵盖适用范围、市区两级监管体制、地方金融组织行为规范、对地方金融组织监管措施、区域金融风险防范化解等内容。
近期，继红小馆将陆续推出对《上海市地方金融监督管理条例（草案）》的逐条评析，并与天津、四川、河北、山东四省市条例进行详细比对，供各位学习参考，谢谢！
审慎经营
上海（草案）
第十一条 地方金融组织应当完善组织治理结构，按照国家和本市有关规定，建立并严格遵守风险管理、内部控制、资产质量、风险准备、关联交易等业务规则和管理制度。
【评析】四川及山东条例中都有对地方金融组织审慎经营的要求，而天津与河北并无类似规定。上海草案明确规定了地方金融组织的审慎经营规则，但在条文表述上缺少了“风险集中”、“资产流动性”等内容。
审慎经营是指以审慎会计原则为基础，真实、客观、全面地反映金融机构的资产价值和资产风险，负债价值和负债成本率等情况，用以判断和评估金融机构的实际经营风险。审慎经营规则，主要针对银行业金融机构。《银行业监督管理法》第21条规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
【修改建议】建议补全审慎经营规则的列举性内容，补充“风险集中”、“资产流动性”等内容。
“风险集中”，是评判一家金融机构是否稳健经营的重要指标之一。当金融机构的资产运用风险过度集中于某个债务人、某个项目或某个行业时，一旦发生偿付危机，金融机构资产损失的概率会非常大。这就是我们常说的“不要把所有鸡蛋放到一个篮子里”。金融机构应当限制对单一交易对手或一组关联交易对手的风险集中，并控制对某一行业或地域的风险集中，确保在经营过程中适当地分散风险，防止因风险过度集中而遭受损失。
“资产流动性”，是指金融机构是否能够满足未来现金需求的能力。保持一定的资产流动性，对于金融机构而言至关重要。一旦流动性受阻，特别是银行业金融机构，会引发挤兑风潮，甚至直接导致破产。毕竟，相比其他企业，金融机构的债权人往往没有足够的耐心等待其变现非流动性资产而获得清偿。通常情形下，商业银行必须满足存款人随时提款的要求，这也是为什么监管当局会要求金融机构保有足够流动资金的原因。
四川（2019.3.28）
第十一条地方金融组织应当按照审慎经营的要求，建立健全风险管理、内部控制、资产质量、风险准备、风险集中、关联交易、资产流动性等业务规则和管理制度。
山东（2016.3.30）
第三十九条地方金融组织应当按照审慎经营的要求，严格遵守风险管理、内部控制、资产质量、风险准备、风险集中、关联交易、资产流动性等业务规则和管理制度。
金融消费者和投资者权益保护
上海（草案）
第十二条 地方金融组织应当根据产品或者服务的风险特点，将合适的金融产品或者服务提供给金融消费者和投资者，依法保障金融消费者和投资者的财产安全权、知情权和自主选择权等合法权益，不得设置违反公平原则的交易条件。
地方金融组织应当建立方便快捷的争议处理机制，完善投诉处理程序，及时解决与金融消费者和投资者的争议。
【评析】不同国家及地区对“金融消费者”的内涵及外延界定均呈现一定的差异性。如，日本及我国台湾地区认为，凡在金融交易活动中处于弱势的一方，都可纳入“金融消费者”的范畴，而无论是自然人还是法人及其他组织；而以英国为代表的概括说所认定的“金融消费者”则将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的自然人都纳入“消费者”群体；美国和欧盟则采用“目的说”，即只有基于生活需要或非因生产、交易为目的而购买、使用金融商品或接受金融服务的自然人，才能被认定位为“金融消费者”。
2016年，人民银行出台《金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《实施办法》）第二条第2款中规定，“金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人”。其所涵盖的范围更为广泛，涵盖购买、使用金融产品的个人投资者。因此，建议删去“投资者”，侧重对金融消费者的保护。
2015年11月13日，国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确了金融机构在金融消费者保护方面的行为规范，保障金融消费者财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等八项权利。但上海草案仅列举了“财产安全权、知情权和自主选择权”等三项权利，对“公平交易权”以及争议的处理作了规定，但并未涉及受教育权、受尊重权以及信息安全权等重要内容。
适当性规则，一开始只是在证券发行过程中为投资者提供保护，后拓展至其他金融交易领域，其本身就是对“买者自负风险”这一私法原则的突破和挑战，很大程度上强化了对弱势一方金融消费者的保护。《指导意见》规定了“金融消费者适当性制度”。金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理，完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。《实施办法》第11条规定了适当性规则，即：金融机构应当根据金融产品和服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。金融机构不得向低风险承受等级的金融消费者推荐高风险金融产品。
【修改建议】为避免概念交叉重叠，建议删去“投资者”，本条改为“金融消费者权益保护”，并补充金融消费者的权利内容。
天津（2019.5.30）
第十三条地方金融组织应当建立健全金融消费者和投资者适当性制度，将合适的金融产品和服务推介给适当的消费者和投资者。
地方金融组织在提供金融产品和服务时，应当以通俗易懂的语言、文字或者图表，真实、准确、完整地向消费者或者投资者提供信息、提示风险，不得有虚假记载和误导性陈述。
四川（2019.3.28）
第十条地方金融组织应当依法开展业务，建立金融消费者和投资者适当性制度，将合适的金融产品和服务推介给适当的消费者和投资者。
地方金融组织在提供金融产品和服务时，应当以显著方式和通俗易懂的语言文字如实披露可能影响其决策的信息，充分提示风险。
山东（2016.3.30）
第八条地方金融组织开展业务时,应当牢固树立以客户为中心的理念,依法公平签订合同,严格履行法定义务,维护消费者的财产和信息安全。
地方金融组织应当建立金融消费者和投资者适当性制度,将合适的金融产品和服务推介给适当的消费者和投资者。地方金融组织在提供金融产品和服务时,应当以通俗易懂的语言或者文字,向消费者和投资者如实披露可能影响其决策的信息,充分提示风险；未履行如实告知或者风险提示义务的,应当依法承担赔偿责任。
从事金融性投资消费活动的单位和个人，应当增强风险意识,遵循盈亏自负、风险自担原则。
信义义务
第十三条 地方金融组织及其董事、监事和高级管理人员应当遵守国家和本市有关监管要求，履行恪尽职守、勤勉尽责的义务，有效防范和控制风险。
【评析】上海草案中对地方金融组织及其董监高的信义义务作了专项规定，而在其他四省市地方金融监管条例中都未涉及。事实上，此处作重复性规定的意义不大。而且，将地方金融组织与董监高相并列，本身也存在逻辑问题。“恪尽职守、勤勉尽责”，仅针对董监高且《公司法》已经对董监高的信义义务作了明确规定。
【修改建议】删去本条。
经营信息报送
上海（草案）
第十四条 地方金融组织应当定期向地方金融管理部门报送下列材料：
（一）业务经营情况报告、统计报表以及相关资料；
（二）经会计师事务所审计的财务会计报告;
（三）国家和本市规定的其他材料。
【评析】经营信息的报送，便于地方金融监管机构及时掌握监管对象真实的经营情况。这里“定期报送”，是否应明确一个时间点或时间段，便于执行。报送的材料方面，上海的规定与四川、山东及天津都不相同。山东条例除了报送业务情况、财务会计报告，还要报送合并分立、股权变更等重大事项，而上述重大事项在上海草案中属于备案事项。这里，可参考《银行业监督管理法》第33条：银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
【修改建议】报送时间和内容可进一步完善，并增加一款“地方金融组织对报送材料的真实性负责”。
天津（2019.5.30）
第十二条地方金融组织应当具有适合经营要求的业务、财务信息系统，按照规定向市地方金融监督管理部门报送真实的经营报告、财务报告、注册会计师出具的年度审计报告及相关经营信息等文件和资料。
四川（2019.3.28）
第十二条 地方金融组织应当按照规定向住所地人民政府负责地方金融工作的机构报送业务情况、财务会计报告、风险事件情况等重大事项。
山东（2016.3.30）
第四十条地方金融组织应当及时向所在地县级以上人民政府地方金融监管机构报送业务情况、财务会计报告和合并、分立、控股权变更以及其他重大事项。报送内容应当真实、完整。
县级以上人民政府地方金融监管机构应当建立统计分析制度和监测预警机制，定期收集、整理和分析地方金融组织统计数据,对金融风险状况进行评估,并提出相应的监管措施。
重大风险事件报告
上海（草案）
第十五条 地方金融组织发生流动性困难、重大待决诉讼或者仲裁、主要负责人失联或者接受刑事调查、重大负面舆情等严重影响正常经营的重大风险事件的，应当在事件发生后四十八小时内，向地方金融管理部门报告。
地方金融组织发生严重流动性危机，引发群体性事件或者区域性金融风险的，应当在事件发生后二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
地方金融组织的控股股东或者实际控制人发生本条第一款、第二款规定的重大风险事件，地方金融组织应当自知道或者应当知道之日起二十四小时内，向地方金融管理部门报告。
【评析】继四川对风险报告制度进行原则性规定之后，上海草案首次从程序上对重大风险事件报告制度进行专项规定。前两款虽然规定了重大风险事件的触发条件，但什么是“重大待决诉讼或仲裁”、“重大负面舆情”等表述过于原则，执法中会因各方主观性认知差异产生分歧。第三款特别指出控股股东、实际控制人发生重大风险时，金融组织应当报告，但是条例（草案）第38条针对本条的罚责主体仅涉及地方金融组织，控股股东、实控人并不会因为不报告而承担相应的法律后果，对于控股股东、实际控制人而言此款形同虚设。
【修改建议】建议草案增加控股股东、实控人的法律责任条款以督促其配合金融组织，履行重大风险报告义务。
四川（2019.3.28）
第十二条 地方金融组织应当按照规定向住所地人民政府负责地方金融工作的机构报送业务情况、财务会计报告、风险事件情况等重大事项。