第二部分 实务中的疑难问题解析
01
一、 动产让与担保
(一) 问题的提出
当事人以动产设定让与担保时，如果当事人并未转移动产的占有，而是以占有改定方式转移所有权，或者债权人在占有后又将动产交付给担保人使用，在权利外观上仍由担保人占有标的物，此种让与担保是否具有物权效力？
（二）现状
《民法典担保制度解释》《会议纪要》明确，应参照适用最相近的担保物权规则处理让与担保，与未转移占有的动产让与担保最为接近的是动产抵押权。《会议纪要》明确在参照适用时仅将动产让与担保类比动产质权，并未提到动产抵押权。
中国当前的动产担保体系中，公示方式有登记与占有两种。以占有公示的是动产质押，通说认为，不得以占有改定设定动产质权。让与担保作为一种非典型担保，不能超出典型担保的规范体系，其虽可以通过占有改定方式设定，但债权人如欲取得优先受偿权必须直接占有担保物。让与担保最大的经济价值在于担保人可继续占有使用担保财产，因而其能否通过登记达到公示效力才是关键。
（三）新的变化
在《民法典》制定过程中，一种理想的立法模式就是采用统一动产担保理论，即在法典中明确让与担保作为物权，并规定其登记对抗效力，相应地在全国构建动产与权利的统一登记系统，明确让与担保可进行登记。遗憾的是，这种模式未被采纳。
自2021年1月1日起，根据《民法典》《优化营商环境条例》以及《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的相关规定和要求，中国人民银行征信中心在“动产融资统一登记公示系统”（以下统称“央行征信中心系统”）上提供全国动产和权利担保的统一登记和查询服务。
在“央行征信中心系统”的登记项目中，除法律明确规定需要登记的动产抵押、所有权保留、融资租赁、留置权等项目外，还有一项“其他动产担保登记”，主要针对动产担保融资交易中标的物占有与所有分离的现象。权利人通过登记，可以起到对不特定第三人明示某种新型动产融资权利状况，预防权利冲突的效果。
（图为“央行征信中心系统”的登记入口页面）
（四）争议
在此大背景下，关于占有改定的动产让与担保能否通过“动产融资统一登记公示系统”登记公示并是否具有物权效力，有两种不同的观点：
一种观点认为，在“央行征信中心系统”中对占有改定的动产让与担保进行登记系完成了动产让与担保的公示方式，具有物权效力，债权人享有优先受偿权。虽然让与担保应进行统一登记的模式未被采纳，但“央行征信中心系统”也可以对让与担保进行登记。《民法典》中具有担保功能的动产交易，诸如动产抵押、所有权保留、融资租赁等，都可在该系统登记后取得对抗第三人的效力，而且依《民法典》第四百一十四条第二款的规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。让与担保具有担保物权的效力，并且可与上述动产担保在同一系统登记，因此在登记的效力上宜作相同评价。否则，会导致登记系统内出现一种效力不明的动产担保，这不仅会降低交易者对登记的信赖，增加查询登记系统之外的调查成本，而且还与构建统一登记系统的目的背道而驰。
另一种观点认为，动产让与担保在动产融资统一登记公示系统的登记不产生法律效力，不具有物权效力，债权人无法取得优先受偿权。在我国现行法下，动产让与担保虽然可以在“央行征信中心系统”中登记，但是没有任何法律规范规定了此种登记，此种登记不会产生法律效力。没有立法介入，只依赖解释论无法解决动产让与担保登记公示的效力问题。
从现有情况来看，无论是《民法典》《民法典担保制度解释》或是《会议纪要》均未明确承认占有改定的动产让与担保的物权效力，而且让与担保应进行统一登记的模式未被采纳。笔者认为，担保物在占有改定的情形下，在“央行征信中心系统”登记并不属于完成权利变动公示，该种让与担保不具有物权效力，债权人如欲取得优先受偿权仍必须直接占有动产。
02
二、 不动产让与担保
(一) 问题的提出
在以不动产为债务人提供让与担保的案件中，仅签署转让合同、已办理网签或预告登记、已办理所有权转移登记手续在使得债权人享有优先受偿权方面是否存在差异？
（二）分析
1. 仅签署转让合同的情况
对于仅签署转让合同的情形，从保护交易安全及第三人权益的角度考虑，不应赋予债权人优先受偿权。
该种类似让与担保方式，因其所有权没有实质或形式上发生转移，且没有公示，第三人对担保物的状况无法知悉，对债务人的财产状况不明，不利于第三人与债务人发生交易。如果此种情形下债权人可取得优先受偿权，既不利于保障交易的安全性，也将助长当事人规避担保公示，从而产生不良的法律效果和社会效果。
2. 已办理网签或预告登记手续的情况
针对通过网签、预告登记等方式将财产权利转让至债权人名下并予以公示是否发生权利变动公示，是否具有物权效力，司法实践存在两种观点：
肯定该种情形下让与担保债权人享有优先受偿权，判决理由主要为：当事人具有让与担保的意思，符合让与担保的要件，房屋买卖合同是为涉案债务设定让与担保，在该物权尚未存在由他人登记并取得所有权的情况下债权人对担保标的物具有优先受偿权。
对该种情况下债权人享有优先受偿权持否定态度，判决理由主要为：网签、预告登记手续并非法定的设定担保物权的形式，未发生所有权转移，本质上属于债权而不具有排他性和对抗第三人的效力。
笔者认为，网签和预告登记已发生权利变动公示，让与担保具有物权效力。如果通过网签、预告登记等方式将财产权利转让至债权人名下并予以公示，不会妨碍第三人与债务人交易时对债务人财产状况的知悉，也并不影响交易安全和秩序，在此情况下，债权人享有优先受偿权。
3. 办理所有权转移登记手续
对于不动产而言，即标的物的所有权已登记在债权人名下，此种类型的让与担保属于完整意义上的让与担保，因担保物的所有权已经在形式上让与给债权人，基于所有权所具有的追及权和优先权，而且该种担保进行了公示，也不会损害第三人的权益，对于这种完整意义上的让与担保，应该赋予债权人优先受偿权。
03
三、 股权让与担保的特殊问题
股权让与担保通过登记方式进行公示，并且该登记系基于股权转让进行的股权过户登记。股权过户登记与当事人设定担保的真实意思不一致的情况下，是根据当事人的真实意思还是根据权利外观来确定法律关系的性质，确实是个问题。《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》已明确相关裁判规则，即应坚持“内外有别”的原则，区分当事人之间的内部关系及当事人与其他股东、公司及公司债权人的外部关系，具体分析如下：
（一）当事人之间的内部关系
在当事人之间的内部关系中，应根据当事人的真实意思来确定法律关系的性质，认定股权让与担保是担保而不是股权转让。一方面，股权让与担保有效，在债务全部清偿前，担保人不能要求返还标的股权；另一方面，债权人只是名义股东，不享有实质上的股东权利，仅就标的股权变价后的股权价值享有优先受偿权，且债权人必须经由清算程序受偿，不能于债务不履行时直接取得完整意义上的股权。
当事人对于债权人行使股东权利作出明确限制的，债权人应受合同约束；即便当事人对于债权人行使股东权利未作出明确约定，法院亦应认定债权人不能超出担保目的行使股东权利。担保人作为实际股东仍然有权行使股东权利，但在股权变更登记后，担保人行使股权有赖于名义股东的配合。如担保人行使股权的行为足以损害股权价值的，参照《民法典》第四百零八条的规定，债权人有权要求担保人停止其行为，有权拒绝配合；如债权人未经担保人同意擅自行使股权导致股权价值减少的，参照适用《民法典》第四百三十一条规定，债权人应当承担赔偿责任。
(二) 当事人与公司、其他股东及债权人的外部关系
关于当事人与公司及其他股东的外部关系，债权人可否行使股东权利，取决于让与担保事项是否为公司及其他股东所知晓。有限责任公司股权转让的，其他股东享有优先受偿权，因此债权人与担保人进行股权让与担保操作时，通常会向公司及其他股东披露让与担保的真实意思。如果公司及其他股东知道名为股权转让、实为股权让与担保，即便股东名册进行了记载、工商进行了变更登记，债权人仍然不具备股东资格，不能享有股东权利，债权人仅为担保权人。在此情形下，债权人亦无法要求确认股东资格，无法要求行使股东权利。反之，如果担保人并未将股权让与担保的实情向公司及其他股东披露，只是披露其为股权转让，公司及其他股东的信赖应当得到保护。一旦债权人在股东名册中进行了记载、办理了工商变更登记，即使当事人的真实意思是股权让与担保，依然推定债权人可以行使股东权利。但是，此种推定可由公司、其他股东或担保人举反证以推翻，一旦披露了真实情况，债权人不能行使股东权利。
关于当事人与公司的债权人的外部关系，根据《公司法司法解释三》第十四条规定，在公司不能清偿债务且股东存在抽逃出资的情况下，公司的债权人有权请求股东承担补充赔偿责任。而在股权让与担保的语境，鉴于登记为名义股东的债权人本质上是有担保的债权人而非股东，其实现的债权是合法行为，加之取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资的问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。
此外，债权人作为名义股东，在其以股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。此时，担保人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求债权人承担侵权责任。
04
四、 担保人破产时的债权人地位
在担保人破产场合，债权人在破产程序中享有的是取回权还是别除权，是所有权构成说与担保权构成说的主要分歧之一。根据《企业破产法》第三十八条的规定，所有权人可对债务人占有的不属于债务人的财产行使取回权。根据《企业破产法》第一百零九条的规定，破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。就让与担保的担保本质以及当事人的真实意思来看，债权人于债权人的真实意思应为担保而非让与，故让与担保权人同其他典型担保权人一样只得主张别除权而非取回权。因此，在担保人破产的情形下，债权人基于让与担保享有的是别除权，有权对担保标的物优先受偿。
结 语
在现有的让与担保制度的框架下，大量错综复杂的实务问题将会相伴而生，亟待在未来《民法典》以及相关担保制度实施过程中被妥善解决。因笔者的研究水平有限，对让与担保制度的研究程度远远不够，难免存在有失偏颇之处，还请阅者不吝指正。
01
一、 动产让与担保
(一) 问题的提出
当事人以动产设定让与担保时，如果当事人并未转移动产的占有，而是以占有改定方式转移所有权，或者债权人在占有后又将动产交付给担保人使用，在权利外观上仍由担保人占有标的物，此种让与担保是否具有物权效力？
（二）现状
《民法典担保制度解释》《会议纪要》明确，应参照适用最相近的担保物权规则处理让与担保，与未转移占有的动产让与担保最为接近的是动产抵押权。《会议纪要》明确在参照适用时仅将动产让与担保类比动产质权，并未提到动产抵押权。
中国当前的动产担保体系中，公示方式有登记与占有两种。以占有公示的是动产质押，通说认为，不得以占有改定设定动产质权。让与担保作为一种非典型担保，不能超出典型担保的规范体系，其虽可以通过占有改定方式设定，但债权人如欲取得优先受偿权必须直接占有担保物。让与担保最大的经济价值在于担保人可继续占有使用担保财产，因而其能否通过登记达到公示效力才是关键。
（三）新的变化
在《民法典》制定过程中，一种理想的立法模式就是采用统一动产担保理论，即在法典中明确让与担保作为物权，并规定其登记对抗效力，相应地在全国构建动产与权利的统一登记系统，明确让与担保可进行登记。遗憾的是，这种模式未被采纳。
自2021年1月1日起，根据《民法典》《优化营商环境条例》以及《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的相关规定和要求，中国人民银行征信中心在“动产融资统一登记公示系统”（以下统称“央行征信中心系统”）上提供全国动产和权利担保的统一登记和查询服务。
在“央行征信中心系统”的登记项目中，除法律明确规定需要登记的动产抵押、所有权保留、融资租赁、留置权等项目外，还有一项“其他动产担保登记”，主要针对动产担保融资交易中标的物占有与所有分离的现象。权利人通过登记，可以起到对不特定第三人明示某种新型动产融资权利状况，预防权利冲突的效果。
（图为“央行征信中心系统”的登记入口页面）
（四）争议
在此大背景下，关于占有改定的动产让与担保能否通过“动产融资统一登记公示系统”登记公示并是否具有物权效力，有两种不同的观点：
一种观点认为，在“央行征信中心系统”中对占有改定的动产让与担保进行登记系完成了动产让与担保的公示方式，具有物权效力，债权人享有优先受偿权。虽然让与担保应进行统一登记的模式未被采纳，但“央行征信中心系统”也可以对让与担保进行登记。《民法典》中具有担保功能的动产交易，诸如动产抵押、所有权保留、融资租赁等，都可在该系统登记后取得对抗第三人的效力，而且依《民法典》第四百一十四条第二款的规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。让与担保具有担保物权的效力，并且可与上述动产担保在同一系统登记，因此在登记的效力上宜作相同评价。否则，会导致登记系统内出现一种效力不明的动产担保，这不仅会降低交易者对登记的信赖，增加查询登记系统之外的调查成本，而且还与构建统一登记系统的目的背道而驰。
另一种观点认为，动产让与担保在动产融资统一登记公示系统的登记不产生法律效力，不具有物权效力，债权人无法取得优先受偿权。在我国现行法下，动产让与担保虽然可以在“央行征信中心系统”中登记，但是没有任何法律规范规定了此种登记，此种登记不会产生法律效力。没有立法介入，只依赖解释论无法解决动产让与担保登记公示的效力问题。
从现有情况来看，无论是《民法典》《民法典担保制度解释》或是《会议纪要》均未明确承认占有改定的动产让与担保的物权效力，而且让与担保应进行统一登记的模式未被采纳。笔者认为，担保物在占有改定的情形下，在“央行征信中心系统”登记并不属于完成权利变动公示，该种让与担保不具有物权效力，债权人如欲取得优先受偿权仍必须直接占有动产。
02
二、 不动产让与担保
(一) 问题的提出
在以不动产为债务人提供让与担保的案件中，仅签署转让合同、已办理网签或预告登记、已办理所有权转移登记手续在使得债权人享有优先受偿权方面是否存在差异？
（二）分析
1. 仅签署转让合同的情况
对于仅签署转让合同的情形，从保护交易安全及第三人权益的角度考虑，不应赋予债权人优先受偿权。
该种类似让与担保方式，因其所有权没有实质或形式上发生转移，且没有公示，第三人对担保物的状况无法知悉，对债务人的财产状况不明，不利于第三人与债务人发生交易。如果此种情形下债权人可取得优先受偿权，既不利于保障交易的安全性，也将助长当事人规避担保公示，从而产生不良的法律效果和社会效果。
2. 已办理网签或预告登记手续的情况
针对通过网签、预告登记等方式将财产权利转让至债权人名下并予以公示是否发生权利变动公示，是否具有物权效力，司法实践存在两种观点：
肯定该种情形下让与担保债权人享有优先受偿权，判决理由主要为：当事人具有让与担保的意思，符合让与担保的要件，房屋买卖合同是为涉案债务设定让与担保，在该物权尚未存在由他人登记并取得所有权的情况下债权人对担保标的物具有优先受偿权。
对该种情况下债权人享有优先受偿权持否定态度，判决理由主要为：网签、预告登记手续并非法定的设定担保物权的形式，未发生所有权转移，本质上属于债权而不具有排他性和对抗第三人的效力。
笔者认为，网签和预告登记已发生权利变动公示，让与担保具有物权效力。如果通过网签、预告登记等方式将财产权利转让至债权人名下并予以公示，不会妨碍第三人与债务人交易时对债务人财产状况的知悉，也并不影响交易安全和秩序，在此情况下，债权人享有优先受偿权。
3. 办理所有权转移登记手续
对于不动产而言，即标的物的所有权已登记在债权人名下，此种类型的让与担保属于完整意义上的让与担保，因担保物的所有权已经在形式上让与给债权人，基于所有权所具有的追及权和优先权，而且该种担保进行了公示，也不会损害第三人的权益，对于这种完整意义上的让与担保，应该赋予债权人优先受偿权。
03
三、 股权让与担保的特殊问题
股权让与担保通过登记方式进行公示，并且该登记系基于股权转让进行的股权过户登记。股权过户登记与当事人设定担保的真实意思不一致的情况下，是根据当事人的真实意思还是根据权利外观来确定法律关系的性质，确实是个问题。《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》已明确相关裁判规则，即应坚持“内外有别”的原则，区分当事人之间的内部关系及当事人与其他股东、公司及公司债权人的外部关系，具体分析如下：
（一）当事人之间的内部关系
在当事人之间的内部关系中，应根据当事人的真实意思来确定法律关系的性质，认定股权让与担保是担保而不是股权转让。一方面，股权让与担保有效，在债务全部清偿前，担保人不能要求返还标的股权；另一方面，债权人只是名义股东，不享有实质上的股东权利，仅就标的股权变价后的股权价值享有优先受偿权，且债权人必须经由清算程序受偿，不能于债务不履行时直接取得完整意义上的股权。
当事人对于债权人行使股东权利作出明确限制的，债权人应受合同约束；即便当事人对于债权人行使股东权利未作出明确约定，法院亦应认定债权人不能超出担保目的行使股东权利。担保人作为实际股东仍然有权行使股东权利，但在股权变更登记后，担保人行使股权有赖于名义股东的配合。如担保人行使股权的行为足以损害股权价值的，参照《民法典》第四百零八条的规定，债权人有权要求担保人停止其行为，有权拒绝配合；如债权人未经担保人同意擅自行使股权导致股权价值减少的，参照适用《民法典》第四百三十一条规定，债权人应当承担赔偿责任。
(二) 当事人与公司、其他股东及债权人的外部关系
关于当事人与公司及其他股东的外部关系，债权人可否行使股东权利，取决于让与担保事项是否为公司及其他股东所知晓。有限责任公司股权转让的，其他股东享有优先受偿权，因此债权人与担保人进行股权让与担保操作时，通常会向公司及其他股东披露让与担保的真实意思。如果公司及其他股东知道名为股权转让、实为股权让与担保，即便股东名册进行了记载、工商进行了变更登记，债权人仍然不具备股东资格，不能享有股东权利，债权人仅为担保权人。在此情形下，债权人亦无法要求确认股东资格，无法要求行使股东权利。反之，如果担保人并未将股权让与担保的实情向公司及其他股东披露，只是披露其为股权转让，公司及其他股东的信赖应当得到保护。一旦债权人在股东名册中进行了记载、办理了工商变更登记，即使当事人的真实意思是股权让与担保，依然推定债权人可以行使股东权利。但是，此种推定可由公司、其他股东或担保人举反证以推翻，一旦披露了真实情况，债权人不能行使股东权利。
关于当事人与公司的债权人的外部关系，根据《公司法司法解释三》第十四条规定，在公司不能清偿债务且股东存在抽逃出资的情况下，公司的债权人有权请求股东承担补充赔偿责任。而在股权让与担保的语境，鉴于登记为名义股东的债权人本质上是有担保的债权人而非股东，其实现的债权是合法行为，加之取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资的问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。
此外，债权人作为名义股东，在其以股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。此时，担保人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求债权人承担侵权责任。
04
四、 担保人破产时的债权人地位
在担保人破产场合，债权人在破产程序中享有的是取回权还是别除权，是所有权构成说与担保权构成说的主要分歧之一。根据《企业破产法》第三十八条的规定，所有权人可对债务人占有的不属于债务人的财产行使取回权。根据《企业破产法》第一百零九条的规定，破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。就让与担保的担保本质以及当事人的真实意思来看，债权人于债权人的真实意思应为担保而非让与，故让与担保权人同其他典型担保权人一样只得主张别除权而非取回权。因此，在担保人破产的情形下，债权人基于让与担保享有的是别除权，有权对担保标的物优先受偿。
结 语
在现有的让与担保制度的框架下，大量错综复杂的实务问题将会相伴而生，亟待在未来《民法典》以及相关担保制度实施过程中被妥善解决。因笔者的研究水平有限，对让与担保制度的研究程度远远不够，难免存在有失偏颇之处，还请阅者不吝指正。