建设工程索赔与反索赔实务探究——概述篇

背景综述
以目前的建筑行业市场行情来看，承包一方的利润率普遍是偏低的，甚至不乏有赔本赚吆喝的情况发生。造成这一现状的原因是什么呢？我们要从两个角度来看待这个问题，一外一内。外界因素有很多，包括材料成本的上涨、人工成本的上涨甚至包括环保政策的调整等等。内因则相对单一，即施工一方管理能力的薄弱。
如果谈外部因素，实际上不单单是建筑行业，几乎所有的传统行业都在面临上述的这一系列问题，并不是只有建筑行业才有，并且这些都是没有答案的问题（至少是从法律层面从律师层面没有办法根本解决的问题）。
那么，我们的重点实际上要放在内部因素的把控上，也就是所谓的改变不了世界就改变自己。承包方的项目究竟能不能赚钱，赚多少钱，与承包方的管理水平有着非常紧密的联系。其中直接由律师参与的就是合同管理，而施工索赔管理是合同管理最重要组成部分之一，其直接左右最终结算价格，也就在根本上决定了我们企业能赚多少钱。这也就是我为何要对索赔与反索赔进行探究的原因。
工程索赔的主要分类
主体分类：发承包间的索赔、总分包间的索赔、承包与供应商间的索赔、承包与保险公司间的索赔。可以明显的发现和索赔关系最紧密的就是承包方。这也是我为何强调承包方一定要重视工程索赔管理，它渗透在整个工程项目里的方方面面。
依据分类：合同内的索赔、合同外的索赔、道义索赔。为防止有人不理解这三个索赔的含义，这里进行一下解释。
首先是合同内的索赔，顾名思义即合同内已有专门条款约定的索赔内容。如合同中约定当工程达到某一形象进度节点时发包人应支付多少比例的进度款，到期未付的应……，据此提出的索赔为合同内的索赔。
然后是合同外的索赔，字面意思非常好理解，就是非合同约定的或是超越合同约定的索赔，但是其具体内涵却颇为复杂，既然是合同外，那它的外延可以很广、也可以很窄。广在现实中的情形难以穷尽，窄在合情合理合法合规的条件并不好把握。举几个简单的例子，如在施工过程中挖到古遗址，如突发的大规模工人罢工运动，如国际工程中的国际汇率变化。
最后则是道义索赔，其含义是承包商在施工过程中因意外困难遭受损失，向业主提出给以适当经济补偿的要求。国内道义索赔的现实应用非常少，发承包双方经过友好协商达成某些补偿协议的情况不能说没有，但几乎不会是以索赔的形式达成，但是此类情况个人认为还是可以理解为一种道义索赔的精神体现。
目的分类：工期索赔、费用索赔。工期索赔的主要内容通常是顺延工期，费用索赔的主要内容是相应的费用。这两项内容值得讲的内容不多，但是有一点要特别强调，那就是现实中相当多的企业对工期索赔不够重视。当发生了可以提出工期索赔的情形时也不索赔，众所周知工程超期是要有罚款的，所以从某种角度来说工期索赔与费用索赔都是真金白银，一样重要。现在为了拿项目，合同本身的工期就比较赶，工期索赔再不重视，这个成本怎么能降下来。
站在不同的角度索赔还可以进行其他细分，如按处理方式分按事件性质分等等，但能引申的内容不多，这里略去。
工程索赔的条件及原则
从实务的角度出发，工程索赔应当具备以下几个必要条件：
1、客观性，即干扰事件确实存在，损失损害确实发生；
2、合法性，指索赔内容必须合乎法律、合乎合同约定；
3、合理性，个人理解为索赔理由符合实际情况、责任划分符合实际情况、索赔计算方式合乎合同约定或科学合理、索赔内容与实际发生事件存在必要的因果关系。
4、时效性，索赔意向通知应在索赔事件发生后的28天内发出。很多人往往不将时效性纳入工程索赔的必要条件中，但个人认为其对索赔的成功与否存在着重大影响，应在必要条件中占有一席之地。
关于工程索赔的原则：
1、以合同为依据、以法律为准则，目前我看到的大多数的表述是只有前半句，但个人认为仅以合同为依据它无法覆盖索赔的全部内容，比如合同外的索赔和道义索赔就并不依赖于合同约定。并且现实中存在很多对索赔内容及计算方式没有约定或约定不明的合同，遇见这种情况时难免要参照合同法等相关法律规定。
2、实际损失原则，其主要有两个内涵，一是索赔的提出须由实际损失事件发生而起，二是索赔须以实际损失额为限。
3、索赔方无过错原则，并不是所有的索赔均要求对方有过错，但是所有的索赔均要求己方无过错。这里的无过错要分两段理解，第一段是索赔事件的起因不能是己方过错导致，第二段是索赔的全部内容不能是己方过错导致，比如由对方而起但因己方处理不当增加的损失不能计入到索赔内容中去。
4、有理有据原则，任何索赔都应当做到有真实的索赔证据，这个有理有据我们应当做初步有理有据理解，而不是做事实清楚证据充分理解。一是索赔期限比较紧迫不具备完全查清事实的客观条件，二是索赔意向书的索赔额本就是单方根据自己的资料和计算方式做出的单方估值，不具备终局性。现实中，将一份索赔意向书发给对方，其大概率是被拒签的， 即使证据充分，到最后还是免不了一番争议。我对企业索赔管理中证据管理的理解是重保留、轻分析，分析工作留在日后产生造价争议时来做。
5、友好协商原则，这一原则看似很空，实际上却是我们企业处理工程索赔中所要追求的第一原则。建设工程周期长资金量大的行业特性注定了其一旦产生争议就会产生相当大的金钱成本，而建设工程案件的复杂性又注定了其会产生更多的时间成本，被资金链拖垮的建筑企业不计其数。在利益能够做到相对平衡的基础上，友好协商无疑是最佳选择。