实际施工人权利保护（一）——创设实际施工人概念的目的及司法认定

最高人民法院于2019年1月3日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）该解释已于2019年2月1日起施行。其中第二十四条是关于实际施工人的权利保护及权利行使问题，涉及合同相对性的突破。笔者从“实际施工人”这一权利主体出发，结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第二十六条的规定，通过法院判例整理归纳，从“突破合同相对性”角度就实际施工人的权利保护进行分析，并形成系列文章。本次笔者着重就“实际施工人”这一法律概念的创设目的及司法实践中实际施工人的认定进行分析。
法律条文
《建设工程司法解释（一）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程司法解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
条款创设的背景
为确保施工质量，法律明文禁止转包、违法分包或借用资质进行施工，但实践中却屡禁不止。这导致建设工程关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系错综复杂，其中处于最弱势地位的就是实际施工人带领的农民工。工程几经转手后，依据合同的相对性原理，作为实际施工人，其只能向上一家，即签订合同的一方索要工程款。若签订合同一方因下落不明、破产、资信状况严重恶化等原因导致缺乏支付能力时，实际施工人不能往上告，向发包人索要工程款，否则就突破了合同的相对性。其结果是发包人支付了大量工程款，中间转包或违法分包的人倒卖施工项目后赚走了差价，但实际施工人却没拿到钱。基于建筑行业具有劳动密集、资金缺乏等特点，导致各方当事人之间容易形成连环债务，最终损害的是处于环节末端的农民工的利益。但因实际施工人与发包人并无合同关系，也无法起诉发包人索要工程款，最终导致结果是真正干活的农民工讨薪无门，社会矛盾激化，出现了大量的社会不稳定因素。
为保护农民工的合法权益，确保干活的人能拿到钱，《建设工程司法解释（一）》创设了“实际施工人”这一概念，并在第二十六条第二款为实际施工人主张工程价款提供了特殊救济途径，明确规定实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。为平衡各方当事人利益，本条对发包人责任进行了限制，规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该规定并未加重发包人的责任，对发包人也是公平的。
在《建设工程司法解释（一）》的法律背景下，实践中大多数法院并未查明发包人欠付工程款的情况，而直接判决“发包人在欠付工程价款对实际施工人承担责任”，进而导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定。有些执行法官在执行此类判决时遇到了瓶颈，意见不一，判决不能有效执行。针对这一问题，《建设工程司法解释（二）》第二十四条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，以此来解决执行中遇到的问题，该规定对案件当事人来说，更具有公正性。
创设“实际施工人”概念的目的及认定
一、谁是“实际施工人”？
在《合同法》建设工程施工合同一章中，并无“实际施工人”这一法律主体，也并非我国现行法律规定的一种民事主体。实际施工人作为法律概念首次出现在《建设工程司法解释（一）》中，旨在描述因非法转包、违法分包或借用资质签订了施工合同，在合同被认定无效的情况下，实际进行施工的单位或个人。简而言之，实际施工人包含以下三种情形：
🔹 转包情况下，接受建设工程转包的承包人。
🔹 违法分包情况下，接受建设工程分包的分包人。
🔹 没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用（借用的表现形式有：挂靠、联营和内部承包）他人名义承揽工程的承包人。
实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的对外揽工的包工头，还有可能是不具备资质的其他企业。
在以上三种情形下，依据《建设工程司法解释（一）》：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。为区分合同有效情形下的承包人，将合同无效情形下的承包人命名为“实际施工人”。
二、“实际施工人”的共同特点
第一，实际施工人往往存在于违法转包、非法分包或借用资质等情形。
第二，实际施工人是实际履行承包人与发包人合同义务的人，是建设工程实际施工的单位或个人。
第三，实际施工人与发包人不存在直接的法律关系，亦没有合同关系，即未签订有关工程的任何协议。
第四，实际施工人一般与转包人、违法分包人、出借资质的企业签订施工合同，但却不存在劳动人事关系。
第五，实际施工人签订的建设工程施工合同为无效合同。
三、“实际施工人”在权利保护条款中的司法界定？
依据《建设工程司法（一）》第二十六条第二款和 《建设工程司法解释（二）》第二十四条，对于转包、违法分包情况下的实际施工人，向发包人主张工程价款，系法律的明文规定，并不存在问题。
如重庆瑞昌房地产有限公司（发包人）因与被申请人白德强（实际施工人）、中信国安建工集团有限公司（违法转包人）建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院在（2019）最高法民申729号民事裁定书认定：
“中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司（转包人）中标在前，白德强与中信公司（转包人）签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当”。
由最高人民法院的以上认定可以看出，在转包情况下的实际施工人可以向发包人主张工程价款。
另在孙长征（实际施工人）与中扶建设有限责任公司（违法分包人）、中扶建设有限责任公司徐州分公司（违法分包人）、徐州利邦房地产开发有限公司（发包人）建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在（2019）最高法民申1363号民事裁定书中认为：
“本院认为，本案系因孙长征作为实际施工人向违法分包方中扶公司、中扶徐州分公司及发包方利邦公司主张工程价款而引发的建设工程施工合同纠纷……根据原审查明的事实，工程总价款为1544.687万元，按照鉴定报告扣除孙长征未施工的工程价款为625.6126万元，孙长征自认收到的工程款为738万元，原审认定予以扣除的利邦公司支付给王居礼的涉案工程复合肥款3.9万元，孙长征应得工程款数额为1544.687-738-625.6126-3.9=177.1744万元，中扶公司应对其未足额支付的工程款部分承担付款义务。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中的发包方利邦公司与经多份生效民事判决认定的挂靠于中扶徐州分公司的实际施工人戴孝生已签订《工程款结算协议》并实际支付了工程价款，中扶徐州分公司出具委托书的内容亦表明其对于戴孝生为项目总负责人，全权处理涉案工程所有事宜明确认可。在戴孝生对于其以项目部名义与利邦公司签订的《工程款结算协议》予以认可，并确认利邦公司对涉案工程款已经结清的情况下，原审判决据此认定利邦公司已经结清案涉工程价款，无需再向孙长征承担付款责任有相应的事实与法律依据，符合本案实际情况。”
由最高院的以上认定可见，违法分包情形下的实际施工人，亦可向发包人主张工程价款，发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。只是发包人的责任范围大小因案不同，需据个案事实确定。
综上所述，在转包、违法分包情况下的实际施工人，依据《建设工程司法解释(一)》第二十六条，向发包人主张工程价款，并无法律障碍。但对于挂靠情形下的实际施工人是否可以向发包人主张工程价款，限于篇幅限制，本篇不再分析。下篇将对挂靠情形下的实际施工人，是否可突破合同相对性向发包人主张工程价款进行分析，敬请持续关注。