医疗损害赔偿的二元化问题

[疑难问题]
一、《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》对有关问题的规定是否存在冲突？相关冲突应如何解决？
二、关于医疗损害赔偿标准，《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》都有规定，应如何适用？
[具体条文]
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
[典型案例]
杨某与某妇幼保健院医疗事故损害赔偿纠纷案。杨某在某妇幼保健院进行产前检查。杨某怀孕37+3周时，经妇幼保健院诊断妊娠期糖耐量异常，行催产素点滴引产术，于2002年7月25日17时14分自娩一死女婴。随后，杨某诉至法院要求某妇幼保健院赔偿各项损失11万余元，经北京市某区医学会组织鉴定，鉴定结论为：本病例不属医疗事故。1、医生发现胎心监护异常后，给产妇吸氧气、并嘱产妇第二天再来医院复查胎心监护、及数胎动。2、产妇自身存在一些异常情况：如羊水过多、糖耐量受损、胎儿先天性心脏病以及产妇当天回家后没有数胎动。上述情况，均可能成为胎死宫内的内在原因。3、医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免。
法院认为，医疗行为是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵守民事活动规范。虽然《医疗事故处理条例》中规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《民法通则》，其法律效力高于《医疗事故处理条例》。《民法通则》中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。因此，即使不构成医疗事故，但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错，侵害人还是应当承担损害赔偿责任。在本案中，某妇幼保健院未要求杨某留院观察，亦未告知杨某当时症状具有的危险性和发生事故的可能性。某妇幼保健院在医疗活动中未尽到注意义务，致使患者因此而丧失救治的机会，而目前尚不能作出即使留院救治，死亡仍必然不可避免的结论，故某妇幼保健院的医疗行为具有过错，其医疗行为与损害结果之间有一定的因果关系。考虑到患者自身内在原因，以及造成女婴不能存活原因的不确定性和损害的多因一果性，故医院仅应承担有限民事责任。综上所述，判决某妇幼保健院赔偿杨某精神抚慰金2万元。
[争议观点]
一种观点认为：根据《侵权责任法》第五条的规定，《医疗事故处理条例》应不再适用。理由为，第五条中的“其他法律”至少应是位阶与《侵权责任法》相同的法律，而《医疗事故处理条例》相比《侵权责任法》而言，不仅是旧法，而且位阶也低，况且，《侵权责任法》对医疗损害责任单列一章做出了具体规定，其与《医疗事故处理条例》的关系，不是一般法与特别法的关系，因此，《侵权责任法》出台后，《医疗事故处理条例》自然不再适用。另一种观点认为，《侵权责任法》是一部调整侵权法律关系的法律，而《医疗事故处理条例》属于行政法规，在未明确宣布《医疗事故处理条例》作废的情况下，《医疗事故处理条例》依然有效，其与《侵权责任法》依然存在特别法与一般法的关系，依法应继续适用。
[理解与适用]
一、《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》对有关问题的规定是否存在冲突？相关冲突应如何解决。
新制定的《侵权责任法》在一定程度上实现了医疗法律的统一，同时也加强了对医疗机构及其医务人员的保护，有利于维护患者和医疗机构及医务人员的合法权益。但在有关问题上与《医疗事故处理条例》仍存在一定冲突，且某些具体操作方面欠缺明确的指引。1《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的冲突具体表现在以下四个方面。
（一）概念的冲突
《医疗事故处理条例》使用的概念是医疗事故，《侵权责任法》使用的概念是医疗损害。应该说，医疗损害包括医疗事故及医疗事故以外的其他医疗损害，也就是说，此次立法摒弃了医疗事故的概念，将医疗侵权行为统称为医疗损害，将医疗事故责任与其它医疗损害责任统一为医疗损害责任。2
（二）鉴定问题的冲突
《医疗事故处理条例》规定了医疗事故的技术鉴定，此外，卫生部还发布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》。遗憾的是，《侵权责任法》对医疗损害责任的鉴定问题没有作出明确规定。我们认为，既然医疗事故责任已不再是医疗损害责任的形态之一,在医疗损害赔偿纠纷案件中申请医疗事故技术鉴定已无必要。如果确实需要保留医疗事故鉴定,可以在需要确定有关主体的行政责任或刑事责任时使用该鉴定，但在民事侵权案件中,不应再委托进行医疗事故技术鉴定。
（三）损害赔偿的冲突
1、赔偿范围
《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对此，北京市法院系统掌握的处理标准是，即使不构成医疗事故，但患者存在损害且医疗机构确有过错的，医疗机构仍然要承担相应的赔偿责任。3
2、赔偿项目及赔偿标准
《医疗事故处理条例》第50条至52条对赔偿项目和标准的规定与《侵权责任法》第16条至第18条对赔偿项目的规定不同，《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目有：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，并规定了相应的计算方法；《侵权责任法》规定了医疗费、护理费、交通费、康复治疗费、误工费、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金，尚未明确具体赔偿标准。
差别最大也是引起赔偿数额的巨大反差的是：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金，而《侵权责任法》第16条规定了死亡赔偿金。当前，由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了死亡赔偿金，这也是致使医疗事故赔偿反而低于非医疗事故赔偿的重要原因之一。
3、关于赔偿程序。根据《医疗事故处理条例》，需要通过医疗事故鉴定来确定是否构成医疗事故，从而确定医院是否应该承担赔偿责任。也就是说，医疗事故鉴定是医疗机构进行医疗事故赔偿的必经程序和前提条件。而根据《侵权责任法》的规定，只要医疗机构在实施医疗行为中给患者造成了损害，并且存在过错，就要承担赔偿责任，医疗事故鉴定并不是医疗机构承担赔偿责任的必经程序和前提条件。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据该条规定，在有些情况下，应可以不进行鉴定，直接推定医疗机构存在过错，并令其承担赔偿责任。
（四）关于免责事由
此外，关于医疗机构的免责事由，《医疗事故处理条例》的规定与《侵权责任法》的规定不同。具体而言：《医疗事故处理条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
《医疗事故处理条例》第33条第4项规定，无过错输血感染造成不良后果的，不属于医疗事故；第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这也就确立了，无过错输血感染造成患者不良后果的，医疗机构不承担赔偿责任。但是《侵权责任法》第59条规定，输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿。二者的规定存在冲突。
我们认为，当《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》发生冲突时，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，应当适用《侵权责任法》的规定。
二、关于医疗损害赔偿标准，《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》都有规定，应如何适用？
《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”换言之，该条规定使得医疗损害赔偿还能否适用《医疗事故处理条例》的问题，变得模糊起来。相关的权威部门均对此未作明确表态。因此，《侵权责任法》的规定是否解决了“二元化”问题，目前态势还不明朗。
我们认为，法律的效力要高于最高人民法院制定的司法解释以及国务院制定的条例。因此，关于医疗损害赔偿的标准问题。如果《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》规定不一致的，应当适用《侵权责任法》的规定。
《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用侵权责任法关于赔偿范围和标准的规定。4
此外，在《侵权责任法》颁布之后，仍有人主张，医疗损害是一类特殊的人身损害，在2010年7月1日《侵权责任法》生效之后，人民法院处理医疗损害赔偿纠纷案件，在适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准时，应该在精神损害抚慰金和死亡赔偿金等方面参考适用《医疗事故处理条例》的规定。
对此，我们认为，虽然在《侵权责任法》生效之后，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时不应再参照适用《医疗事故处理条例》的有关规定。但是，人民法院在确定医疗损害的精神损害赔偿等项目时，的确应该考虑医疗的特殊性，不应随意出现高额赔偿。正如杨立新教授所指出，医疗损害责任的赔偿有自己的特点，医疗机构如果承担过重的赔偿责任，最终受到损害的将是全体患者的利益。5
注释：
1 2010年5月25日至26日，在最高人民法院在西安召开的“道路交通损害赔偿司法解释及医疗损害赔偿问题研讨会”上，与会代表对于在2010年7月1日之后法院能否参照适用《医疗事故处理条例》仍然存在不同的认识。
2 在《侵权责任法》立法过程中，各方面普遍认为，医疗纠纷案件处理中法律适用二元化现象损害我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾，亟需通过立法加以解决。立法机关通过深入调研，广泛听取各方面意见，在侵权责任法草案中增加了医疗损害责任一章，调整范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，都统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年1月出版，第269至270页。
3《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2005年7月下发）第22条规定：患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故，但医疗行为造成患者人身损害且医疗机构确有过错的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。
4 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年1月第1版，第393页。
5 杨立新著：《侵权责任法》，法律出版社2010年3月第1版，第418页。