浅析“合同存证”式定融产品的法律风险

2021年12月17日，证监会清理整顿各类交易场所部际联席会议（下称“联席会议”）办公室发文称，要求内有金融资产类交易场所（下称“金交所”）的省级政府办公厅，立即组织省级地方金融监管局商人民银行、银保监会、证监会派出机构开展对辖内金交所的现场检查工作。同时，联席会议明确指出，金交所应当恪守合规性、区域性、非涉众的原则；不得为发行销售非标债务融资产品提供服务和便利，严控新增、持续压降各类非标融资主体的融资业务；禁止金交所为房地产企业(项目)、城投公司等国家限制或有特定规范要求的企业融资；严格落实不得直接或间接向个人销售产品、不得跨省异地展业的底线要求；不得新设金交所，辖内已有多家金交所的，根据“一省至多一家”原则推进整合工作。此后，江苏省、贵州省、辽宁省、安徽省等地的地方金融监督管理局先发发布了取消金融资产类交易场所业务资质的公告。


基于上述监管政策背景，省级金交所基本收缩或停止了挂牌、备案定融产品业务，原来通过在金交所发行“债务融资计划”、“债权计划”、“定向融资计划”等定融产品的通道基本被截断。在此情况下，有些“金融资产结算登记机构”（下称“金登机构”）打着业务创新的旗号，推出“合同存证业务”，欲以此行定融产品发行之实。笔者权且将其命名为“合同存证式定融产品”。
根据某金登机构对“合同存证”的定义，合同存证系指金登公司基于存证技术服务系统，运用区块链技术对拟存证合同（包括但不限于民事主体之间设立、变更、 终止民事法律关系的合同、协议、意向书、承诺函）的合同内容、签署主体等信息要素进行采集、固定，形成电子数据并安全存储的技术服务。金登公司仅系利用技术手段对存证合同内容、签署主体等信息运用区块链技术进行固定化、数字化、不可篡改化处理，并提供合同存证凭证及查询服务，无法对存证合同项下内容进行实质验核。从上述定义看，合同存在只是一种类似于电子证据保全的技术服务，其本身并不提供定融产品的“挂牌”“备案”等交易活动。
因此，合同存证业务并不能等同于定融产品，其恰恰缺少了融资人在金交所挂牌或备案定融产品的资质条件及“挂牌”或“备案”之一规定动作。错将合同存证业务当作“合同存证式定融产品”，将给融资人带来巨大的法律风险。下面笔者做简要的分析：
根据2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议最新修订的于2022年3月1日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”的规定，非法集资犯罪的四个特征要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性。在“合同存证式定融产品”中，由于该业务并未在地方金融监管部门所审批的金交所挂牌或备案，未取得有关部门依法许可，具有“非法性”特征；定融产品均会向投资者承诺在一定期限内还本付息，亦符合“利诱性”特征；金登机构并未像金交所那样，将投资者先转换为金交所的会员，再在会员中推荐定融产品、募集资金，欲以此强化投资者的“特定性”以规避“不特定对象”、“向社会公开”的意图，具有“公开性”和“社会性”特征。“合同存证式定融产品”基本具备了非法集资犯罪的四个特征要件，具有巨大的法律风险。
综上，笔者并不否认“合同存证”业务本身在存证合同方面的技术价值，但若以“合同存证”业务混淆为“定融产品”，将“合同存证”包装为“合同存证式定融产品”，则将涉嫌非法集资犯罪的法律风险。