破产程序中在建船舶取回权实务问题初探

一引论
取回权是在破产程序中行使物上请求权的特殊方式。在实务中，由于船舶建造合同，尤其是涉外大型船舶建造合同，已经形成了规范而相对统一的格式文本，针对船舶制造企业因经营困难或破产停产而导致无法继续履行船舶建造合同的情形，这类船舶建造合同一般均为保护船东的利益设定了一套行之有效的救济手段：船东往往可以通过履约保函或预付款保函向银行索回预付款项或主张违约赔偿，从而收回前期投入，保障自身的利益，从而将船舶建造合同项下船东与造船企业之间的债权债务纠纷，转化为开立保函的银行与造船企业之间的债权债务纠纷，并纳入造船企业的破产债权统一清偿程序予以解决。因此，在船舶制造企业破产案件中，在建船舶破产取回权，尤其是涉外大型船舶的破产取回权问题尚不多见。
但是，对于关联企业之间或者无涉外因素的船舶建造合同而言，由于合同中缺失船舶建造履约保函或预付款保函的安排和设计，而破产企业的清偿能力极为有限，故船东方则不得不重新审视尚未建造完毕的船舶之取回权问题的重要性。同时，这一问题对确认债务人财产范围、提高债务人清偿能力、合理平衡全体债权人和单一权利人之间的利益具有重大影响，管理人也必须极为慎重地加以面对和重视。
在建船舶取回权纠纷的司法实践中，其争议较大的问题一般包括法律的适用和管辖问题、船舶建造中双方的法律关系问题以及当事人举证责任的分配问题。本文拟就上述在建船舶取回权纠纷实务问题做初步梳理和探讨，并希望就这一问题寻求共识。
二涉外在建船舶取回权纠纷的法律适用与管辖
在破产程序中，就在建船舶取回权而言，管理人需要面对和审查的争议往往涉及两层法律关系：其一，是取回权标的涉及的物权关系，其二，则是导致该物权关系发生、成立、生效、变动的基础法律关系，通常而言即船舶建造合同关系。
就不同法律关系的法律适用问题而言，如果有关船舶建造合同具有涉外因素，则可能出现物权关系准据法与合同关系准据法的偏离。
在合同法律关系项下，针对船舶建造合同的法律属性、成立、生效、履行、终止等问题的认定，应当适用合同本身的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”）第四十一条[1]之规定，在当事人没有选择合同准据法的情况下，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。就船舶建造合同而言，通常应认定为船舶建造方所在地法律。
而在物权法律关系项下，针对基于合同所导致的在建船舶物权变动及其效力等问题的认定，也有特定的准据法规则。根据《涉外民事关系法律适用法》第三十七条[2]之规定，当事人可以协议选择动产物权的适用法律，当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。通常而言，此等法律事实（包括法律行为和法律事件），包括转让合意的形成、交付行为的发生、标的物的减损和灭失等，一般也是船舶建造方所在地。
举例而言，假定船舶建造合同本身约定的准据法系外国法，根据该外国法可以认定该合同有效，并且系属买卖合同（而非承揽合同）。那么在因买卖行为引发的物权变动效力问题上，则可能涉及进一步选择适用外国法（可能是当事人选择适用的法律）或是内国法（可能是法律事实发生时动产所在地的法律）的问题。如果在动产物权变动模式上，因为存在外国法采用意思主义（有合意即发生物权变动）而内国法采用债权形式主义（有合意与交付行为才发生物权变动）的区别，就可能导致因选择不同的准据法而对在建船舶所有权问题做出不同认定的结果。
因此，无论是管理人，还是受理取回权衍生诉讼的破产法院，都必须首先明确并准确把握不同法律关系的准据法问题，而不能简单地将涉外船舶建造合同自身的准据法等同于取回权争议的基础法律关系——物权法律关系的准据法，进而导致错误地适用域外法律。
与准据法上的分歧紧密相关的则是有关争议的管辖问题，如果船东方的请求权基础是船舶建造合同，诉请建造方按现状返还在建船舶，那么，该等争议的管辖受制于合同本身的争议解决条款。假如该条款约定了仲裁管辖，则排除了破产法院的专属管辖权。而且，在该等仲裁程序中，仲裁机构亦有可能对在建船舶的所有权问题作出相应认定和裁判。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》（以下简称“《企业破产法解释二》”）第二十七条的规定，“权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持”。因此，对于仲裁机构的相关认定，除非经法定程序予以撤销或不予承认和执行外，破产管理人应当予以尊重，并基于该等生效裁判文书的认定进一步就船东方申报的在建船舶取回权予以确认。但是，如果船东方的请求权基础是物上请求权，直接诉请取回在建船舶，那么，该等取回权纠纷显然属于破产衍生诉讼的范畴，依法应由破产法院行使专属管辖，并由破产法院就取回权有关事实和法律问题作出相应认定，而不受船舶建造合同本身的争议解决条款的限制和约束。
三在建船舶取回权的审查认定
在建船舶取回权的问题的基础是判断在建船舶的所有权。在大陆法系的合同法与物权法体系下，由于严格的法律理性主义的影响，这一问题涉及到对船舶建造合同的法律属性的认定。如果认定船舶建造合同属于合同法分则中规定的买卖合同，则按因买卖引起的动产物权变动规则（意思主义或债权形式主义）来认定在建船舶所有权；而如果认定船舶建造合同属于承揽（加工）合同，则按照承揽合同相应的物权变动规则（加工主义或材料主义）来认定在建船舶所有权。
严格来说，究竟应按照买卖合同还是承揽合同来认定相应合同标的物的权利归属，这在本质上属于普通的民商法问题，并非是破产法项下的特定问题。但是，在破产程序中对在建船舶取回权问题予以审查认定，确有必要就一些特殊因素予以考虑。
首先，如果将船舶建造合同认定为买卖合同，按照因买卖引起的动产物权变动规则（债权意思主义或债权形式主义）来认定在建船舶所有权，自不待言。但是，按照国际上造船业最为发达的东亚各国的法律[3]，船舶所有权的转移自办理权属登记之后方具有对抗第三人之效力，但对于在建船舶而言，除抵押权登记外，其无法参照特殊动产（即已建成船舶）进行物权登记。这意味着：第一，如果根据外国法规定，仅需合意即可实现建船舶所有权变动（从而导致船东方因此享有在建船舶的所有权），但由于在建船舶既没有实际交付，也无法进行特殊动产登记，其处于建造方的实际控制和占有下，权利外观则与其真实的权利归属并不一致。在这种情况下，出卖人和买受人的所有权变动之合意无法对抗经公法程序主张债权的第三人，包括破产债权人、参与分配债权人、强制执行债权人等。就破产程序而言，全体破产债权人作为第三方基于建造方实际占有在建船舶的事实来确认其权属并加以合理信赖，并通过破产程序这一概括的民事执行程序期待债权受偿，该等合理信赖和期待应予保护。在日本法上，即采用这一立法例。[4]事实上，以物权公示的权利外观（动产的占有与交付、不动产和特殊动产的登记）作为权利判断标准，优先保护破产债权人信赖利益，也已经在我国破产衍生诉讼案件的司法实践中得到确认[5]。第二，如果根据我国物权法规定的动产物权变动模式，非经交付则动产物权变动不生效，由于在建船舶一直处于建造方的实际控制和占有下，未经交付亦不发生所有权变动的效果。
其次，如果将船舶建造合同认定为承揽合同，我国现行合同法上并未就承揽合同标的物的归属问题作出明确规定，究竟采“加工主义”或“材料主义”，在民法学说和司法实践中也存在很多争议，在此不赘。[6]尽管如此，在此问题上最低限度的共识是：在承揽合同项下，如果当事人对定作物所有权未作约定或者约定不明的，其所有权并非一律归定作人所有，而则应当综合考察原材料提供、标的物交付等合同具体履行情况来认定。在我国有关在建船舶取回权衍生诉讼案件中，已有法院认为，在由建造方提供原材料且未约定在建船舶所有权归属的情形下，在建船舶的所有权归属应当依船舶的登记、交付及定作价款的支付等情况综合确定[7]。
但有观点认为，根据《企业破产法解释二》第二条第（一）项[8]之规定：如果认定船舶建造合同系承揽合同，则该合同标的物（在建船舶）当然不属于债务人财产，船东方对在建船舶享有取回权。对此，我们认为，这一观点存在逻辑颠倒之嫌，难谓合理。
《企业破产法解释二》第二条第（一）项关于“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”的规定，系为了指明该条款适用的事实前提，即有关承揽合同项下属于“他人财产”的标的物，这是一种已经存在的客观事实（基于该等客观事实的存在，适用该条条款的结果是，管理人不应将此类财产认定为“债务人财产”），而不是关于判断承揽合同等合同项下标的物所有权的主观认定标准。在司法实践中，显然不能依据该等规定而得出“只要有承揽合同的法律关系存在，合同项下的标的物就一律属于他人财产”的结论。
综上，在破产取回权案件中，由于在建船舶处于“在建”的事实状态（对应的是其并未实际交付的法律事实），如果相应的船舶建造合同采用建造方自备材料而未采用来料加工方式履行，那么无论其被认定为是买卖合同还是承揽合同，基于破产法的全体债权人（债务人）利益本位原则，管理人对船东方申报的在建船舶取回权的审查，均应当采取从严把握。
四在建船舶取回权衍生诉讼中的举证责任分配
在船舶企业破产程序中，依法审查权利人申报的在建船舶取回权，系管理人须依法履行的职责之一。作为一种“准司法性权力”，管理人的审查权表现为，在根据权利人自身提交的取回权申请和相关证据，就权利人的取回权是否成立作出相应认定。如果权利人并未提交充分证据证明其对在建船舶具有所有权，为维护破产财产的统一性和价值最大化，维护全体债权人合法权益，管理人应当作出不予认定相关取回权申报的决定。
显然，在此基础上衍生的取回权确认纠纷，不同于普通民事诉讼中的所有权确认纠纷。在两类诉讼程序中，双方当事人的对抗程度不一样，举证责任也不一样。在普通的所有权确认纠纷诉讼中，双方诉讼当事人均有义务举证证明对诉讼标的物的所有权，以便法院针对标的物所有权问题作出认定和裁判。而在取回权纠纷诉讼中，管理人仅需就其不予认定相关取回权申报合法正当进行举证即可，即管理人并不负有证明债务人（即建造方）对取回权标的物（即在建船舶）享有所有权的举证义务，只要取回权人（即船东方）自身不能证明其对取回权标的享有所有权的情况下，管理人做出不予认定取回权的决定即具有合理性。因此，在对取回权标的物权属进行判断时，破产法院应当采取更为严格审慎的标准审查取回权人是否就取回权标的物的归属提供了充分的证据，否则，破产法院应当驳回取回权人的相关诉讼请求，而无须就取回权标的物是否属于债务人作出认定和裁判。
五结语
由于物权的绝对性，取回权不与其他破产债权相竞争，不受清偿比例的限制。在程序上，除经管理人进行必要、审慎的审查和认定外，不必经过其他法定的特别程序取回权人即可直接取回财产，无需经过破产财产的变价、分配等程序。因此，取回权人获得救济和利益保障的顺位不仅优于普通债权人，甚至高于对破产财产享有担保物权的债权人（即别除权人）。
在船舶企业破产案件中，在建船舶往往是船舶企业为数不多、可快速变现的优质财产，如在没有确凿证据及明确依据的情况下，管理人认定在建船舶归船东方所有，容易引发其他债权人的强烈反弹；相反，即使取回权人的诉求未得到管理人和破产法院支持，其仍可通过申报船舶建造合同项下的建造款损失债权寻求救济。
显然，取回权问题对确认债务人财产、提高债务人清偿能力、合理平衡全体债权人和单一权利人之间的利益具有重大影响。从债权人保护和利益的平衡角度，管理人在船东方申报的在建船舶取回权的审查，均应当采取从严把握。但是，在我国企业破产法立法和司法解释体系中，取回权问题尚未得到应有的重视。而如何在船舶企业破产案件中实现个案公平，合理平衡各方利益，实现破产法的法律效果与社会效果的统一，也考验着立法者、司法者、破产案件管理人等各方的智慧。
文中注释
[1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
[2]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
[3]《中华人民共和国物权法》第二十二条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国物权法》第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《大韩民国商法》第743条可登记及登录（注册）船舶的所有权转移，自当事人达成合意时发生效力。但未经登记并记载于船舶国籍证书的，不得对抗第三人。
“船舶所有权：建造中的船舶，仅就抵押权的设定认可登记，因此，所有权转移的，与一般动产一样只有交付才发生效力。”参见[韩]《法律大辞典》（韩文第23版），法文社2017年，第712-713页。
[4]参见辛正郁：“物权法疑难问题再思考：特殊动产物权变动登记对抗之理解”，载于“天同诉讼圈”微信公众号2016年5月10日。
[5]参见浙江省湖州市昊兴区人民法院“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”（2016）浙0502民初1671号《民事判决书》。
[6]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第327-330页。
[7]参见浙江省高级人民法院“金彦波等诉浙江恒宇造船有限公司取回权纠纷案”（2014）浙民申字第1409号《民事裁定书》。
[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
本文发表于《中国破产法论坛·执行转破产暨船舶企业破产专题研讨会论文集》；北京市中伦律师事务所蒲俊霖实习律师对本文亦有贡献，在此致谢。