一、非法集资类案件的犯法特点分析
(一)被告人数多、年龄偏大、多为无正规职业者、文化程度较低。
(二)涉案金额大、触及地域广
非法集资类案件的涉案金额常常特别巨大,少则几十万、几百万元,多则上千万元,乃至几亿、几十亿元,如焦英霞集资欺骗案犯法金额高达7亿多人民币、圣瑞团体集资欺骗案犯法金额高达5亿多人民币。而且犯法嫌疑人活动范围扩大,跨区域犯法增多,有些犯法案件触及黑龙江省、河北省、内蒙古自治区等20多个省市。
(三) 受害人数多、年龄偏大
非法集资类犯法的受害群体广泛, 受害人数少则数十人,多则成百上千人。遍及离退休老人、下岗职工、农民、个体工商户、公务员、企事业单位职工和其他社会无业职员等社会各个阶层。且受害人年龄普遍偏大,多以中老人为主。这部份人手中有些闲散资金,但又苦于找不到致富门路,很轻易遭到犯法嫌疑人的欺骗和***,有的乃至将所有积蓄都用来投资。同时,受害人之间多多少少都存着同事、朋友、支属等不同的关系层面,构成由点到线、由线到面的幅射效应。有的受害人既是被害人又是爪牙,不但自己投资,还劝亲朋好友等往投资,自己从中获利。
(四) 追赃困难、维稳压力大
从目前办理的案件情况看,非法集资案件追赃非常困难,追赃远低于实际损失数额。缘由在于,一是大部份集资案件的爆发,均是资金链已断裂,召募来的资金已被犯法份子消耗殆尽;二是案发时犯法份子多以现金方式转移了赃款,大量赃款往向难以查明,追赃困难,被害人损失难以挽回;三是此类案件犯法证据搜集较难,常常致使因证据不足或不充分而对犯法数额认定的较低。这就轻易引发受害人不满,在没有其它索赔渠道的情况下,被害人常常集结到各级政府上访,寻求政府救济,或采取梗塞交通等方式,给政府施加压力,轻易出现越级访、告急访,引发群体性事件。
二、非法集资类案件的犯法情势分析
(一)以高额回报为诱饵
为欺骗受害人参与集资,犯法份子常常采取放长线钓大鱼的作案手法,以高于银行几倍乃至几十倍的利率为诱饵,煽动公众参与集资活动。在进行非法集资犯法活动的早期,犯法份子常常能保持良好的信誉,按时足额兑现先期投进者的本息,给予投资者高额回报,欺骗参与群众的信任,进而利用获利集资人作活广告四周宣扬,不断扩大集资范围使资金越滚越大,越集越多。犯法份子继而采取拆东墙补西墙的资金运作方式,用后期集资人的钱兑致使崩盘。有些犯法份子则是待集资到达一定范围后便秘密转移资金,携款叛逃。
(二)犯法行为具有较强的欺骗性和隐蔽性
犯法份子通常借用公司名义实施犯法,工商执照、税务登记、司法公证样样俱全,以此为其非法集资活动披上正当的外衣,乃至很多犯法份子本身就是当地的着名企业家、政协委员、人大代表,在本地享有一定的着名度,有一定人脉关系和社会活动能力,其公司也是当地的着名企业、明星企业。为掩盖其非法集资的性质,犯法嫌疑人常常打着响应国家产业政策、支持新农村建设、为老同道、下岗工人谋福利等旗号,向社会公众大肆宣传其集资活动是经有关部分批准同意的,其集资项目是符合政府产业导向、无风险、高回报的,其集资是用于扩大生产、投资开发的,来欺骗受害人信任。
(三)作案周期长,组织周密
非法集资类犯法的涉案团伙大都有着周密的组织分工,都是有计划、有步骤地进行。一般都经历编造项目、宣传造势、召募资金、还本付息、最后崩盘等环节,少则一年半载,多则几年,作案周期普遍较长。为了吸引更多的人参与,他们常常应用传销的手段,采用封闭式培训、授课的方式给参与者洗脑,采取拉人头返利,带人来参与给予佣金的鼓励方式勾引集资。当前,集资欺骗、非法吸收公众存款罪与非法传销活动有融会的趋势,主要策划者居于幕后,或在外地远控指挥,分层设立分公司、代理站、倾销员,再临时雇佣社会闲散职员进行宣传和发展下线,上下构成网络,按业绩提成,构成层层欺骗的金字塔。其活动地点也常常选择在人口密集的贸易网点、居民小区出租房,活动更加隐蔽;在交款方式上,多为异地交款,异地银行卡存取、邮政储蓄存款、电子银行转账等,使大量资金活动难以发现。
(四)利用媒体进行宣传造势
非法集资犯法份子通常采取聘请明星代言,请政府官员参与相干活动,在一些媒体上刊登专访文章,利用报导宣传企业的业绩;将部份非法集资款投进公益事业或进行捐赠;雇用业务员传进社区散发传单,传播集资信息;举行各种活动,并在现场兑现红利,让参与职员先尝到甜头,进行现身说法等方式,大力进行宣传造势,以勾引更多的人参与非法集资活动。
(五)作案手段不断翻新
犯法份子除以传统的种植、养殖、项目开发等名义欺骗受害人投资、进股、加盟外,更利用新兴事物,如利用互联网上的,如电子商展、电子百货等虚拟产品,以投资委托经营,到期回购等方式进行非法集资。或利用电子黄金、投资基金、网络炒汇等新的名词迷惑群众,谎称这些为新的投资理财工具或金融衍生产品,欺骗群众投资。
三、惩办非法集资类犯法面临的诸多题目
(一)案件定性及正确认定涉案金额难
非法吸收公众存款与集资欺骗犯法的表现情势非常复杂,轻易与民事经济纠纷相混淆,对罪与非罪、此罪与彼罪的界限也难以界定。另外在认定涉案金额方面,触及很多会计、统计、金融、税务、企业运作与投资、证券外汇投资等方面的知识,需要办案职员具有较宽的知识面和扎实的法律功底,这一点在实际操纵的进程中会给办案人增加很大的难度。
(二)搜集证据和追赃难
非法吸收公众存款和集资欺骗犯法触及面广,跨省乃至跨国犯法时有发生。犯法份子为回避打击,对公司、企业的财务管理极不规范,记账方法简单粗糙,没有建立会计账目,财务账册资料残缺混乱,无证据反映投资款的资金流向和投资用处,投资款大多被肆意处置和浪费。同时,侦察机关在侦办案件时,遭到人力、物力、信息等诸多限制,如与外地公安机关协同侦办前期沟通程序繁琐,办案方法等方面轻易发生分歧等,取证和追赃工作难度极大。追缴赃款存在的困难一方面是被执行人可供执行财产查找难。另外一方面是有关部分移交执行的很多涉案财产都处于权属不明的状态,单位和个人、被执行人与案外人财产权属不分致使了执行范围界定的困难。
(三)相关法律规定滞后乃至缺位
目前,我国惩办非法吸收公众存款和集资欺骗犯法的相关法律及司法解释在面对现实生活中各类纷纷复杂、表现情势变化多样的案件时不可避免地显现出滞后性和被动性,乃至对诸如非法销售未上市公司股权、电话欺骗、网络传销等新型犯法行为还存在法律缺位。关于追缴、退赔的概念、范围也未在任何法律、法规、中予以明确,致使案件具体执行范围很难把握。这也致使对一些不法行为的认定和案件定性等带来诸多实际困难,一定程度上下降了不法份子的犯法本钱及风险。同时,由于每一个集资欺骗和非法吸收公众存款刑事案件背后都有大量与之相干的民事案件,刑事损失和民事债权债务相互交织重合(主要触及有抵押权的民事案件),致使了刑事案发前做出的民事裁判中认定的金额是不是有效、刑事判决认定的损失是不是包括了民事抵押金额、普通民事债务是不是也纳进同一执行的范围等一系列辣手题目,这就大大增加了执行根据的不确定性。
四、非法集资类犯法的预防、治理对策
人民法院通过刑事审判手段打击非法吸收公众存款和集资欺骗犯法、追究犯法份子的刑事责任只能是一种事后救济手段。鉴于当前非法吸收公众存款和集资欺骗犯法情势的严重性和复杂性,为加强社会主义社会建设,必须加强对我国社会转型期非法吸收公众存款和集资欺骗犯法的研究,坚持打防结合、多措并举,多管齐下,规范市场主体行为,把防范工作做在事前,建立有效的预防和打击非法吸收公众存款和集资欺骗犯法机制。
(一)依法规范市场主体行为,增强群众风险防范意识
要引导市场主体依法经营杜尽非法集资,使其各种经济行为不超越法律的边界。针对当前民众投资欲看高、投资渠道少、投资范围窄的现实窘境,应大力拓展投资渠道,建立并优化各类资本要素市场,尽量多地为人民群众提供投资机会,避免各种以吸引投资为名、欺骗受害群众钱财的违法犯法活动的发生。要充分利用各种新闻媒体广泛宣传国家的经济政策、法律法规,对非法吸收公众存款和集资欺骗犯法的危害性进行重点宣传,及时宣传司法机关打击犯法获得的成果,揭穿这些犯法活动的欺骗性和非法敛财本质,震慑违法犯法份子,大力营建震慑犯法、教育群众的浓厚氛围。应用各类宣传工具和载体,采取巡回审判、法律宣讲、专题讲座等多种情势,将典型非法集资的方式、特点、鉴别方法等及时告知广大群众,以增强群众自我保护意识,增强参与非法集资风险自担意识,自觉抵制非法集资活动。同时,建立非法集资举报嘉奖鼓励制度,发动广大群众积极举报非法集资活动线索,充分发挥社会气力的监视作用。
(二)完善相关法律法规
立法、司法和行政部分要加强对实践发展的关注,加强法律和行政法规的有效衔接,积极行动,协作配合,及时解决发展中出现的题目。一是制定有关刑事财产部份执行的规范性法律文件。二是制定有关刑事财产部份执行的规范性法律文件。积极制定出相应的案件定性量刑标准,避免出现新的法律漏洞,应着力将未履行信息表露的集资行为进行进罪化处理,正当融资行为与非法集资的区别界定不以集资的量和范围作为标准。
(三)贯彻宽严相济的刑事政策
各审判机关要严厉惩办各类从事欺骗犯法活动和违法经营活动,特别是触及受害人数多、涉案数额巨大的非法集资活动,最大限度地减少引发和滋生各类涉众型经济犯法因素。要重视提升打击新型涉众型经济犯法的水平,不断适应惩办涉众型经济犯法工作的需要,加强对投资者法律权益的司法保护,及时做好受害群众的抚慰工作和维稳工作,积极其受害群众维护本身权益提供便利,依法保障其正当正当诉求。审判机关要定期分析研究此类犯法的特点和规律,除要搜集犯法嫌疑人罪有罪无的证据,还要做好是不是浪费与转移赃款、是不是逃匿、是不是将召募资金用于与经营活动无关的开支等方面证据搜集工作。人民法院在审理非法吸收公众存款和集资欺骗犯法案件时,要坚持惩办与教育相结合,严格贯彻宽严相济刑事政策,依法正确定罪量刑,突出刑罚的经济制裁功能,剥夺犯法份子的再犯能力。
(四)加强地区间司法合作,建立多部分调和配合,建立长效机制
随着改革开放的深进和经济建设的加速,科技、交通、通讯的发展,跨地区非法吸收公众存款和集资欺骗犯法更为突出,加强地区间的司法合作变得日趋重要。要积极构建由公安、工商、质监、交通、民政等多部分调和同一配合,街道、居委会、生活小区、家庭四级联动的周密监管体系,积极发动群众参与,鼓励提供相干线索,揭穿不法份子,消除犯法活动空间,从源头上卡住非法吸收公众存款和集资欺骗犯法活动软肋,在社会上构成群防群治、综合治理的良好局面。构成打击防范非法吸收公众存款和集资欺骗犯法活动长效管理机制。
五、非法集资类案件可能涉及到的罪名
人民法院通过刑事审判手段打击非法吸收公众存款和集资欺骗犯法、追究犯法份子的刑事责任只能是一种事后救济手段。鉴于当前非法吸收公众存款和集资欺骗犯法情势的严重性和复杂性,为加强社会主义社会建设,必须加强对我国社会转型期非法吸收公众存款和集资欺骗犯法的研究,坚持打防结合、多措并举,多管齐下,规范市场主体行为,把防范工作做在事前,建立有效的预防和打击非法吸收公众存款和集资欺骗犯法机制。
(一)依法规范市场主体行为,增强群众风险防范意识
要引导市场主体依法经营杜尽非法集资,使其各种经济行为不超越法律的边界。针对当前民众投资欲看高、投资渠道少、投资范围窄的现实窘境,应大力拓展投资渠道,建立并优化各类资本要素市场,尽量多地为人民群众提供投资机会,避免各种以吸引投资为名、欺骗受害群众钱财的违法犯法活动的发生。要充分利用各种新闻媒体广泛宣传国家的经济政策、法律法规,对非法吸收公众存款和集资欺骗犯法的危害性进行重点宣传,及时宣传司法机关打击犯法获得的成果,揭穿这些犯法活动的欺骗性和非法敛财本质,震慑违法犯法份子,大力营建震慑犯法、教育群众的浓厚氛围。应用各类宣传工具和载体,采取巡回审判、法律宣讲、专题讲座等多种情势,将典型非法集资的方式、特点、鉴别方法等及时告知广大群众,以增强群众自我保护意识,增强参与非法集资风险自担意识,自觉抵制非法集资活动。同时,建立非法集资举报嘉奖鼓励制度,发动广大群众积极举报非法集资活动线索,充分发挥社会气力的监视作用。
(二)完善相干法律法规
立法、司法和行政部分要加强对实践发展的关注,加强法律和行政法规的有效衔接,积极行动,协作配合,及时解决发展中出现的题目。一是制定有关刑事财产部份执行的规范性法律文件。二是制定有关刑事财产部份执行的规范性法律文件。积极制定出相应的案件定性量刑标准,避免出现新的法律漏洞,应着力将未履行信息表露的集资行为进行进罪化处理,正当融资行为与非法集资的区别界定不以集资的量和范围作为标准。
(三)贯彻宽严相济的刑事政策
各审判机关要严厉惩办各类从事欺骗犯法活动和违法经营活动,特别是触及受害人数多、涉案数额巨大的非法集资活动,最大限度地减少引发和滋生各类涉众型经济犯法因素。要重视提升打击新型涉众型经济犯法的水平,不断适应惩办涉众型经济犯法工作的需要,加强对投资者法律权益的司法保护,及时做好受害群众的抚慰工作和维稳工作,积极其受害群众维护本身权益提供便利,依法保障其正当正当诉求。审判机关要定期分析研究此类犯法的特点和规律,除要搜集犯法嫌疑人罪有罪无的证据,还要做好是不是浪费与转移赃款、是不是逃匿、是不是将召募资金用于与经营活动无关的开支等方面证据搜集工作。人民法院在审理非法吸收公众存款和集资欺骗犯法案件时,要坚持惩办与教育相结合,严格贯彻宽严相济刑事政策,依法正确定罪量刑,突出刑罚的经济制裁功能,剥夺犯法份子的再犯能力。
(四)加强地区间司法合作,建立多部分调和配合,建立长效机制
随着改革开放的深进和经济建设的加速,科技、交通、通讯的发展,跨地区非法吸收公众存款和集资欺骗犯法更为突出,加强地区间的司法合作变得日趋重要。要积极构建由公安、工商、质监、交通、民政等多部分调和同一配合,街道、居委会、生活小区、家庭四级联动的周密监管体系,积极发动群众参与,鼓励提供相干线索,揭穿不法份子,消除犯法活动空间,从源头上卡住非法吸收公众存款和集资欺骗犯法活动软肋,在社会上构成群防群治、综合治理的良好局面。构成打击防范非法吸收公众存款和集资欺骗犯法活动长效管理机制。
六、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区别有两点:
(一)是否以非法占有为目的
从所吸收的资金的目的和用途来甄别,如果是用于生产经营或者主要用于生产经营的,则属于非法吸收公众存款。
而如果吸收资金是用来个人挥霍或者是用来偿还债务或者是为了新贷还旧贷的,则定集资诈骗的概率高。
如果集资时,具有正常的业务,经济能力较强,具有偿还能力,则定非法吸收公众存款的可能性大。
而如果集资时,就已经资不抵债,没有稳定的业务则被认定集资诈骗概率高。
另外还要看,案发时是否能偿还大部分人的本金,若能偿还大部分定非法吸收公众存款概率高,但若已经全部或觉得部分无法归还,则应考虑定集资诈骗。
(二)是否使用了诈骗方法
集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法,而非法吸收公众存款则不存在虚构事实、隐瞒真相的情况。
若基金销售时、投资人签约时介绍的项目或者其他能影响投资人是否投资的信息存在隐瞒或虚构,则被定集资诈骗的概率高。
而,当前从宣判的案例来看,最终被定非法吸收公众存款较多:
违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,一般情况下具备以下四个条件就构成“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:
1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
注:对于有些有限合伙基金来说,若存在仅签订合伙协议却未到工商部门办理股权信息变更或所谓吸收的合伙人超过法律规定的50人上线,就存在被认定为借有限合伙投资之名(合法经营的形式)吸收资金的可能。
2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公众宣传;注:包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任及帮助的情形;
提示:明知他人非法吸收公众存款还为其提供广告、推介等宣传的,将有可能被认定为共犯。另外,为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,则会被以共犯论,但积极退还相应费用的,可以从轻处罚。
3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
注:当前部分有限合伙基金,为了减少投资人的后顾之忧,在合伙协议之外会做出保本付息的承诺,甚至有些合伙企业在合伙协议中就有或者是让投资人误以为是“保本付息”的承诺。
4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
在维权初期,投资人由于比较分散,一般很难能够聚集起来,也就很难能够获知存在多少不特定对象。
以上是法律的规定,另外对于当事人报案来说,在实务中还是存在一定难度。
一些地方对此类案件采取的是能推则推的方式,立案并不是太积极,而投资人要想增强立案的概率,应当收集集资参与人的言辞证据,并收集书面证据例如合同、汇款记录、承诺函等。
另外还要充分利用互联网等资源尽可能多的联系到被集资人。
提示:在有限合伙基金维权时,站在投资人的角度考虑,不易一上来就追责,追责的时机一般选择在已经确定追讨无果的情况下,即确定本金已经不可能收回的情况下,再启动刑事等追责程序为好。
但可以提前收集相关涉嫌刑事犯罪的证据,对追讨也会有帮助。
七、刑民交叉涉及的问题及几个判例
非法集资类民刑交叉案件,涉及的主要罪名是集资诈骗和非法吸收公众存款罪,两罪名客观都是表现为行为人向受害人高息借款或者行为人抵押房产高息借款,这与民间的普通借贷、担保合同、抵押合同极易造成交叉;主要有几类
问题一:行为人的非法集资行为未案发前,受害人作为债权人向人民法院提起民事诉讼,民事判决生效后案发,是否应当通过再审程序予以撤销?
观点:此种情况下发生的一审生效民事判决应当有效。
第一,刑事审判并未明确否定双方借款涉及集资诈骗款项,受害人向法院提起民事诉讼,法院应当以普通的民间借贷纠纷审理;第二,更有利于保护债权人的利益。大多数非法集资事件被查出是因为借款人被大量举债,而不堪重负请求司法机关保护。因此在刑事未立案之前进行的民间借贷纠纷审理裁判应当有效。
案例1:陶育新与被告柳州正菱集团有限公司、廖荣纳民间借贷纠纷(2015)贺民一终字第273号
案情简介:一审,被告廖荣纳向原告陶育新借款,由正菱公司提供担保责任。在借款合同未到期的情况,因被告近期被大量举债,已被多人起诉,因此原告提起一审诉讼。法院在事实清楚、证据确实充分的基础上支持原告的诉讼请求,要求被告返款返息同时担保人正菱公司提供担保。担保人正菱公司不服一审判决,提出上诉。同时在上诉期间。正菱公司涉及非法吸收公众存款罪被公安机关正立案侦查。所以在二审期间提出要求在刑事判决未做出的情况下原审判决是否合法合理。是否应当撤销原判决等待刑事终结后再审。
法院判决:“先刑后民”是在司法实践中形成的处理刑民交叉案件的审判方式之一,本案审理的是廖荣纳与陶育新之间的民间借贷关系是否成立、是否合法问题以及廖荣纳和正菱公司应如何承担民事责任问题,至于担保人正菱公司是否构成非法吸收公众存款罪,尚未有人民法院的生效判决予以认定,与本案审理的民间借贷案件不属于同一法律关系。而且,被上诉人以民间借贷债权人身份向人民法院提起诉讼,主张债务人廖荣纳偿还借款并由正菱公司承担连带保证责任,符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院审理民事案件的法定条件,故一审法院依法予以受理并作出裁判并无不当。上诉人正菱公司关于本案应适用“先刑后民”审判原则的主张,缺乏依据,本院不予采纳。
案例2: 方芳与吴益忠、吕龙江等民间借贷纠纷 (2014)绍诸商再字第4号
案情简介:一审中,原告方芳与被告吴红星因借贷纠纷提出民事诉讼,同时被告人吴益忠、吕龙江因作为担保人提供保证责任。一审法院作为普通的民间借贷纠纷进行审理了该案件。作出支持原告的判决。一审判决生效后,被告吴红星因集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院依法审判。一审被告担保人吴益忠、吕龙江向人民检察院提出抗诉后,案件再次审理。
法院判决:本院再审认为,对合同的效力进行判断和认定,属于民商事审判的范围,判断和认定的标准是民事法律规范。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实,且没有违反法律、行政法规的强制性规定,就应当确认合同有效。本案原审在公安机关尚未对吴红星涉嫌犯罪进行刑事立案的情况下,依据判断合同效力的一般民商事法律原则对原审所涉的民间借贷合同确认为有效并无不当,在现行法律对涉及刑民交叉案件处理中,对合同效力及处理程序尚无明确法律规定的前提下,对已发生法律效力的裁判的既判力一般应予维持。
问题二:行为人的非法集资行为案发后,受害人作为债权人向人民法院提起民事诉讼,民事案件是否应当终止审理或者移送公安机关?
这类问题也是涉及刑民交叉中最多的案件。首先,如何判断行为人的借贷行为和刑事案件的非法集资行为是否具有关联性,是否属于同一法律事实。其次,非法集资行为案发后的审判是应中止审理还是终止审理。这两个问题是在刑民交叉案件中辩护观点最多的,也是争议往往最大的。
我国现行的法律有,1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条,2011年12月2日《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等,在实际案例裁判中,出现不同的判例。但笔者认为,若在刑事案件案发后,涉及借款行为与非法集资的行为的关联性、同一法律事实可从借款数额、利息约定、借款时间、担保人等综合审查。
案例: 王贵全与王振清保证合同纠纷(2014)陕民二终字第00020号
案情简介:一审原告王振清(王平)因与被告张孝昌夫妇借款纠纷向法院提起诉讼,并要求担保人王贵全负连带责任。民事一审审判中,张孝昌因涉及非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。但一审法院以虽然一审被告涉及非法吸收公众存款罪,但是根据陕西省高级人民法院关于刑民交叉民商事案件疑难问题的处理意见中认为如果合同相对人未参与犯罪,双方签订的合同不因为行为人参与犯罪而无效,而原告王平并未参与犯罪,张孝昌的妻子张秀琴作为另一借款人也并未涉嫌犯罪,其与出借人王平之间依然存在普通的民事借贷法律关系,所以在只有借款人之一的张孝昌涉嫌非法吸收公众存款犯罪的情况下,并不影响本案的所涉借款合同的效力。作出支持一审王振清的诉讼请求。但二审法院根据张孝昌的刑事案卷材料中的借款涉及非法集资行为,撤销一审判决。
法院判决:根据陕西省神木县人民法院正在审理的张孝昌、张鹏、张元利、张秀琴非法吸收公众存款一案刑事案卷资料,陕西省神木县人民检察院于2013年7月已对被告人张孝昌等以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉,本院二审期间,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),针对非法集资刑事案件中遇到的问题,包括非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,作出了办理该类案件适用法律问题的相关规定。该《意见》第七条第二款规定:“人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。故本案应驳回王平起诉,将有关案件材料及时移送陕西省神木县人民法院。
同样的案例:张莹与徐州市方正工程有限公司、陈韬等企业借贷纠纷案(2015)徐民终字第0355号
问题三:刑事判决生效后,受害人是否可以提起民事诉讼?
此类案件审理程序事务中的操作为:根据受害人是否向公安机关报案、该事件是否作为刑事案件立案侦查。若受害人的借贷纠纷被列为刑事案件的程序之中,那么根据《意见》的立法目的,受害人的损失只能通过刑事程序进行追缴;若纠纷没有被列入刑事案件的程序之中,那么就应该为受害人提供救济途径,受害人可以就未涉案的部分提起民事诉讼。
案例:金德根与王伟保证合同纠纷一审
案情简介:一审民事诉讼中,原告金德根出借借款给被告赵军,同时王伟提供担保责任。2010年6月,被告赵军因非法吸收公众存款罪浙江临安市公安局立案侦查。在刑事审查期间,原告金德根认为本案借款系合法有效的借贷关系,应受法律保护,为主张本案债权,以保证合同纠纷为由,曾分别于2010年6月23日,2011年7月27日两次向原审法院提起诉讼,原审法院经审理均认为该借款行为涉嫌赵军的经济犯罪,均裁定驳回起诉。后金德根于2012年4月第三次向原审法院提起诉讼,原审法院经审理,认为赵军的借款行为仍涉嫌经济犯罪,本案借款合同及保证合同的效力尚不确定,而金德根自身等原因仍未能排除,故认为本案尚不属法院受理民事诉讼的范围,亦裁定驳回其起诉。后金德根就本案借款向临安市公安局报案,该局于2013年7月出具情况说明一份,认为赵军从金德根处借款已涉嫌构成犯罪,但因赵军因犯集资诈骗罪已被判处无期徒刑,且已在服刑,已无必要再就遗漏的部分涉嫌犯罪的事实对赵军启动刑事侦查程序。2014年5月,金德根再次以保证合同纠纷为由提起本案诉讼,要求担保人王伟承担相应的责任。
法院判决:借款人赵军分三次向金德根累计借款120万元,均由王伟提供连带责任保证担保的事实,有金德根提供的借条及借款合同为凭,事实清楚,证据充分,原审法院予以确认。故可以认定借款人赵军与金德根之间存在借款合同关系,王伟与金德根之间存在担保合同关系。在公安机关对赵军涉嫌经济犯罪的侦查过程中,因金德根未主动向公安机关报案,故本案所涉三笔借款未列入赵军犯集资诈骗罪的犯罪事实中,但原审法院认为,赵军所涉的本案借款行为仍涉嫌经济犯罪。公安机关也出具书证认为该笔借款涉嫌构成犯罪,但认为赵军已被判处无期徒刑,无必要对遗漏的部分犯罪事实启动侦查程序,且在本次诉讼中,金德根也自认赵军的借款行为属犯罪行为,借款合同应属无效合同,故原审法院确认本案所涉的借款合同为无效合同。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。王伟对赵军的资信状况未尽全面了解义务,自愿为赵军的三笔借款提供担保,这足以使金德根产生信任或低估风险,故王伟提供担保的行为并非没有过错,应承担相应的法律责任。
二审法院:受害人因公安机关对赵军立案侦查过程中,金德根未就赵军向其借款的情况向公安机关报案,故案涉借款未列入赵军集资诈骗案刑事判决所认定的犯罪事实中。但根据本案借款发生的时间、赵军在公安侦查阶段笔录中的供述,以及临安市公安局对金德根事后报案所作情况说明,原审法院认定赵军向金德根借款的行为涉嫌经济犯罪,本案借款合同及担保合同因此而无效并无不当。也驳回了上诉人赵军的上诉请求。
八、涉嫌非法集资案件的司法处置程序
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月13日国务院第247号发布)相关规定,因参与非法集资活动受到的损失,由参与者自行承担,所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法集资活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。债权债务清理清退后,有剩余非法财物的,予以没收,就地上缴中央金库。经人民法院执行,集资者仍不能清退集资款的,应由参与者自行承担损失。在取缔非法集资活动的过程中,地方政府只负责组织协调工作。这意味着非法集资不受法律保护,参与非法集资活动的风险和损失将由自己承担。
根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号)相关规定,单位和个人帮助非法集资犯罪行为人吸收资金,从中收取代理费、管理费、返点费、佣金、提成等费用的,构成非法集资共同犯罪,应当依法追究刑事责任。这就意味着,参与非法集资不仅责任自担,如果还为非法集资犯罪提供帮助、充当资金掮客并且收取代理费等的,还构成非法集资共同犯罪人,依法应追究刑事责任。
涉嫌非法集资案件的司法处置程序:
一是由公安机关立案侦查,控制涉案资产和犯罪人员;
二是由检察机关提起刑事诉讼;
三是由人民法院依法审理和判决,并督促涉案单位按照判决结果清理清退涉案资产。
对于非法集资的大要案件,政府坚持依法行政,综合运用法律、经济、行政等手段和宣传、协商、调解等方法处置。
九、辩护方向
(一)无罪辩护
- 民间借贷行为、经营投资行为与非法集资犯罪的界限
(以P2P平台民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的界限为例)
借款人在P2P平台发放借款标的信息,通过电子合同与贷款人之间形成民间借贷关系,除各自与P2P平台形成居间合同关系外,与一般的民间借贷行为无异。P2P平台在这一过程中为撮合交易机会提供居间服务,作为中介似乎与非法集资行为八竿子打不着,但当前P2P平台存在以下三种非法模式,央行在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上也明确指出:(1)理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人,或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式,使投资人的资金进入中间账户,产生资金池。(2)不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务,未能及时发现,甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,向不特定多数人非法募集资金。(3)庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利率借款标的,非法募集资金,并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后卷款潜逃。
如何区分非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷,直接关系到行为人罪与非罪的认定。《刑事审判参考》第488号《惠庆祥等非法吸收公众存款案——如何认定非法变相吸收公众存款》一文给出了区分的参考标准:“非法吸收公众存款罪,尽管也表现为一定民间借贷的特征,但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序,所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性,这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即‘非法性’和‘广延性’,即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金,且借款利率高于法定利率,扰乱了国家金融秩序,则就超出了民间借贷的范畴,演化为非法吸收公众存款。而对于像‘只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款’的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为,因为这种‘民间借贷’不可能对国家金融秩序造成破坏。”
2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”所需同时具备的四个条件,包括:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时该司法解释也列举了除外的情形,即未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
在作无罪辩护时需把握以上“两性”和“四个条件”。(1)就条件二而言,P2P平台毫无例外地通过自建网站或在其他互联网平台、推介会、媒体上宣传平台及借款标的,因此在这一点上一般没有辩驳的空间;而对条件一、三、四的合理解释则有可能动摇公诉机关的指控。(2)就条件一而论,如果P2P平台不存在借用合法经营的形式吸收资金,仅在设立程序上“未经有关部门依法批准”,并不符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件。虽然当前P2P平台、众筹平台已分别由银监会、证监会监管,但由于我国尚未出台明确的监管实体及程序细则,因此相关批准权并未落实到监管部门手中。另外,尽管P2P平台、众筹平台在设立时需要办理ICP备案等审批手续,但是否获得这些审批均不违反国家金融管理法规,也不侵犯非法吸收公众存款罪的客体,即国家的信贷管理秩序和金融监管秩序。只有在批准事项直接与国家金融管理秩序相关时,未获批准才符合非法吸收公众存款在的客观构成要件。(3)至于条件三,承诺还本付息或者给付回报应包括P2P平台、众筹平台对贷款进行担保、保本或确定损益的承诺,如果平台未承诺以上内容,也不符合本罪的构成要件。(5)针对条件四,应注意“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”中“吸收”一词的理解,若P2P平台没有私设资金池,其单纯提供通道服务不能被理解为“吸收”行为。若能否定以上两性或四个条件之一,即达到无罪辩护的效果。 - 单位犯罪中行为人并非主管人员或直接责任人员
《刑法》第一百七十六条第二款规定:“单位犯非法吸收公众存款罪的,除对单位判处罚金外,需对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事处罚。”一般来说,P2P网贷平台的实际控制人、公司股东及高管等都可能被认定为主管人员,但直接责任人员的范围应如何界定则具有可解释的空间。直接负责的主管人员是指单位犯罪中对单位起主要决策作用的人员,主要表现为两种情形:一是属于决策者,是单位犯罪意图、犯罪计划的创制者,是决定单位犯罪的最高指挥或策划者;二是对单位犯罪负有不可推卸的责任的领导或决策人员。因此,可以通过证明行为人为非主管人员或直接责任人员,从而作无罪辩护。 - 非法集资共同犯罪中未提供帮助行为
在未被认定为单位犯罪的非法集资犯罪中,参与平台运营的职员包括营销人员、风控人员在当前打击非法集资犯罪中往往会被认为提供了帮助行为,被列为犯罪嫌疑人。可从以下方面进行辩护:参与平台运营的职员在主观上没有为非法集资犯罪的主犯提供帮助的犯罪故意,客观上该职员的职责内容、以及是否切实履行职责都不属于非法集资犯罪构成要件。如风控人员的职责是对借款标的及贷款人的信息进行线上线下的审核,如果行为人没有切实履行工作职责,是否就等同于为集资诈骗罪提供了帮助呢?答案是否定的,因为岗位职责与犯罪是相互区别的,认定犯罪需要行为人符合非法集资犯罪的犯罪构成为前提,而风控工作在于审核信息,未审核信息并不能等同于通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取集资款,因此不符合集资诈骗罪的犯罪构成。 - 非法集资的资金主要用于正常生产经营,且能及时清退、情节显著轻微
此种情形下的无罪辩护,主要依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,即“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”。
(二)轻罪辩护 - 构成非法吸收公众存款罪,而不是集资诈骗罪
根据《刑法》第一百七十六条的规定,犯非法吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《刑法》第一百九十二条的规定,犯集资诈骗罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比,法定量刑相对较轻,宜采取肯定此罪而否定彼罪为辩护方向,以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是以非法集资为外在的表现形式,具有以下共同特征:一般都会以合法的融资外表掩盖非法集资之实,与合法融资界限模糊;犯罪所涉数额巨大,社会危害性比较严重,受害人数众多,波及的社会面广。两罪最大的区别,首先是主观方面行为人是否有“非法占有”的故意,其次是客观方面行为人是否有“欺诈”的行为。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为,而非法吸收公众存款罪则不然,因此,辩护时应把握这两个要点的认定问题。 - 属于单位犯罪而非自然人犯罪
从最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律》第3条的规定可知,单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪,因此在P2P平台涉嫌非法吸收公众存款的案件中,应着重把握案件的相关证据,从单位犯罪角度进行辩护,可实现实际控制人、主要负责人等获轻罪判决的辩护效果。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此,在作轻罪辩护时需要考虑两个核心要点:一是涉案公司的设立目的,二是公司的主要业务。若P2P平台或众筹平台为合法成立的公司,实施的非法集资行为非主营业务,则可以合理解释为单位犯罪。 - 行为人在共同犯罪中属于从犯
在对行为人作从犯辩护时,主要考虑行为人在非法集资犯罪中所起的作用,论证的要素如下:(1)行为人职务高低、职务内容;(2)对于犯罪行为是否积极提供策划或配合虚构项目资料;(3)是否能从集资行为中获得好处费、返点等。如果行为人在非法集资犯罪中仅为被动参与平台运营,一般可以被认定为从犯。
十、辩护要点
(一)“社会公众”的界定
向社会公众吸收资金是非法集资犯罪的主要特征,也是区分非法集资与民间借贷的主要标准之一。“社会公众”在当前关于非法集资相关法律法规中或表述为“社会不特定对象”,指多数人或者不特定自然人或单位,可以从两方面理解:1. 出资者与集资者之间没有关系;2. 出资者随时可能增加。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。排除了亲友及单位内部为“社会公众”的范围。
(二)“以非法占有为目的”的认定(集资诈骗罪)
一是借助行为人的供述、出资人等的证人证言加以证明;二是根据行为人的行为来推定其主观心理状态。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以推定的方式列举了七种“以非法占有为目的”的情形:1. 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;2. 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;3. 携带集资款逃匿的;4. 将集资款用于违法犯罪活动的;5. 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;6. 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;7. 拒不交代资金去向,逃避返还资金的。尽管司法解释已对七种情形进行了列举,但尚不足以判断行为人的主观心理状态,围绕以下要点发表辩护意见,有利于帮助审判机关作出正确的认定。一是行为人集资前后的财务状况、经营状况,以及行为人在这种情况下的投资计划和实施计划的举措,以判断涉案行为人的集资目的是否为扩大经营。行为人在集资前盈利状况欠佳、甚至濒临倒闭,并不必然就可以推断其具有非法占用的心理状态,可以从物资采购、技术引用、人员配备等方面举证证明投资计划已正常推进、募集资金时公告的信息不存在虚假情形等方面,论证不存在非法占有的主观心态。二是承诺的还本付息是否有偿还的可能、是否已列入如期偿还的计划,还款方式是否有“拆东墙补西墙”的情形,还可以考究不能偿还的真实原因,如确实是因为经营不善而导致偿付困难,则可排除非法占有目的。
(三)“诈骗方法”的认定(集资诈骗罪)
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定:“‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。”P2P、众筹领域的诈骗手段主要表现为:1. 通过平台虚报资金回报率,以资金高回报率或利益许诺作为集资诱饵;2. 编造虚假的经济项目;3. 后台拆标和对借款进行期限错配;4. 虚假宣传、虚假广告,严重夸大企业经营状况;5. 进行挥霍性投资,挪用资金挥霍性消费;6. 隐瞒资金的真实去向。排除认定诈骗手段的情形可以从以下两方面进行论证,一是募集资金有经营之实,二是资金投资方向的改变是基于正常的经营考虑。
(四)“犯罪数额”的认定 - “所吸收的资金全额”的认定
按照《刑法》第一百七十六条的规定,本罪需达到“扰乱金融秩序”的程度才能定罪处罚,而扰乱金融秩序衡量的一个重要方面就是数额较大。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,达到追究刑事责任的最低标准。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。 - 通过区分社会公众与特定对象确定非法吸收公众存款的犯罪数额
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此,在计算P2P平台、众筹平台非法集资的数额时应扣除亲友、特定对象的投资资金。
