论商标“非商标性使用”的非典型类型

一、商标的核心功能
指示商品或者服务的来源是商标最核心的功能。消费者在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能依靠感性和经验，而感性和经验中的一个重要因素，就是对商标的认识，消费者相信同样商标的商品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。⑴可见，商标在标明产品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息，⑵并“以最简化的符号传递最必要的信息”。⑶生产商通过辛勤劳动保持了产品质量的稳定，并将这个信息外化于商标而传递给消费者，消费者通过商标对商品质量予以认识并逐渐信赖。商标在传递产品来源信息并在消费者购买决策中起到的重要作用，决定了保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。侵权者的目的就在于掠取他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以牟取不正当利益，并挤占被侵权商标商品的市场份额；与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借以往的经验选购商品。⑷
从以上的论述可以看出，商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。⑸因此，侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程。⑹换言之，商标应该是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身，没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标识自动成为商标。⑺因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。⑼换言之，未经他人许可对他人商标的使用，只要没有割断、歪曲商品生产者、服务提供者与商标的唯一联系，就不构成对他人商标权的侵犯。
二、商标非商标性使用的非典型类型
根据商业标识是否用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或者来源作用，可以将商标的使用分为商标性使用和非商标性使用。⑽其中，商标性的使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图统摄下的实际使用。⑾而所谓的真实使用意图就是指引导相关公众知晓商品来源。从比较法的视角看，真实的使用意图一直是判断商标使用的核心。⑾不难看出，根据这种分类标准，商标合理使用制度中的指示性使用、描述性使用、滑稽模仿等等，都属于非商标性使用的范畴。除了这些典型类型外，商标的非商标性使用还包括如下几种类型：
（一）封闭环境下使用
商标的核心功能表明，商标侵权的核心在于通过将商标以直接、明显的方式展示给消费者从而使消费者对商品生产来源产生混淆。换言之，如果对他人商标的使用是在封闭环境下或者某种特殊条件下进行的，客观上并没有产生类似的效果，就不宜认定为商标性使用从而认定为商标侵权。
例一：包装内的商品形状不构成对他人立体商标的侵犯。在辉瑞公司立体商标案中，辉瑞产品有限公司向国家商标局申请注册了指定颜色为蓝色的菱形立体商标，核定使用商品为第5类医药制剂、人用药、抗生素、医用营养品、净化剂、兽医用制剂等。而江苏联环药业股份有限公司生产了一种用于男性勃起功能障碍的“甲磺酸酚妥拉明分散片”，包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”、生产日期为2005年4月14日；盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。北京市第一中级人民法院一审认为，涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似，被告商标侵权成立。北京市高级人民法院二审认为，虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用。
例二：电子产品通电状态下才有的程序图标不构成对他人平面商标的侵犯。在苹果公司商标案⑿中，美国苹果公司向中国商标局分别注册了若干图形商标，核定使用的商品为移动电话等第9类商品。2013年，被告人马某开始生产类似苹果手机的智能手机，后被公安机关查获，共计生产2400余部，经查，涉案手机在处于通电和使用状态下，该手机触摸屏幕上分别指代不同功能的按钮分别用苹果公司的相应的图形注册商标标示。深圳市宝安区检察院认为马某的行为涉嫌构成假冒注册商标罪，提起公诉。深圳市宝安区人民法院经审理后认为，马某的上述对商标的使用，是作为指示用户操作智能手机的功能按钮，不属于商标性使用，因而不构成商标侵权和假冒注册商标罪。
（二）跨行业的广告攀附
在经济生活中，存在一种跨行业的商业广告，这种广告往往是利用攀附其他领域某种知名商品的知名度，达到宣传自己商品的目的。
例一:2004年，上海鑫贵房地产开发有限公司在繁华地段设立了一个户外售楼广告牌，广告左右两侧均为宣传楼盘名称的广告语，中间则为一模特图像，模特手中拎一手提包，包身为均布的“LV花图形”图案。法国路易威登公司遂以其“LV”商标被侵犯为由将该公司诉至法院。上海市第二中级人民法院经过审理认为被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，系故意利用原告的商誉资源不当获取比其他竞争者更有利的优势地位，虽然不构成商标意义上的侵权，但构成不正当竞争。
例二：CZ-2F运载火箭作为我国载人航天工程神舟系列飞船和天宫一号的运载工具,为社会公众所熟知。因认为宝马公司未经许可,在《看天下》杂志上发布的广告中使用CZ-2F运载火箭形象,构成不正当竞争,CZ-2F运载火箭的研制、生产单位中国运载火箭技术研究院将宝马公司诉至法院。北京市丰台区人民法院一审判决宝马公司立即停止侵权,赔偿运载火箭研究院经济损失和合理支出。
例三：2012年，陕西东方源投资发展有限公司在《华商报》上刊登了其推销店铺的招租广告。为提升人气，其在广告中使用了带有“Prada Milano”商标的女款手提包，广告语为“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；国际潮牌街，餐饮大食代”。广告刊登后，“Prada”商标权人普拉达公司遂以该公司构成商标侵权和不正当竞争为由诉至法院。西安市中级人民法院认为被告的行为并非在商标意义上使用“Prada”商标，但构成不正当竞争，判令被告停止侵权并赔偿损失。
上述三个例子的共同点均表现为被告在非商标意义上未经许可使用了他人商标用于商业活动，相关法院均认定其构成了不正当竞争。考察上述三例，可以得出结论：对他人商标的利用，即使没有进行商标意义上的利用，也可能构成不正当竞争。上述三个案例中，被控侵权人在商业广告中均使用了他人注册商标，但其与权利人主张的商品并非同一种商品，且该种使用行为不具有识别功能，不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认，不构成侵害商标权的行为。但被控侵权人为获取市场竞争优势及交易机会，未经许可在其商业广告中使用他人的注册商标，非法攀附和利用了商标及字号的声誉，损害了商标权人的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为。这种“利己不损人”的行为，实质上是以不支付对价的方式不合理的获取、利用他人为建立商标声誉而付出的经济投入，并不能豁免自己的法律责任。
（三）附带性使用
所谓附带性使用，是指在日常生活中为了说明或者描述某种现象，而不可避免地使用他人商标，并且这种对商标的使用不会引起相关消费者的混淆，较为典型的方式包括在字典中的附带使用、在新闻中的附带使用、公务活动中的附带使用以及在课堂教学和科研中的附带使用等等。除了这些典型类型外，商标的附带性非商标使用还包括如下几种类型：
1、模型产品上的使用
很多玩具厂商或者模型厂商，会推出基于真实商品而设计制造的商品，为求逼真，这些商品不可避免会带有真实商品上所附着的商标，由于比例相差明显，相关的消费者一般不会认为模型上所附着的真实商品的商标是模型的真正来源，因此，这种使用应当视为一种附带性的非商标性使用。正如欧共体法院法官在德国OPEL案判决中所表述的那样，忠实地按照原型车制造模型车在德国已经有一百多年的历史，具有普通认知的玩具产品消费者早已习惯接受以实物车位模型的缩微模型，消费者一般不会将真车生产企业与模型车上的生产企业相互联系，而只会认为模型车队真车商标的使用是一种忠诚的复制和模仿，因而真车商标的本质功能并未受到实质影响，这种行为不构成商标侵权。⒁
2、影视作品中的使用
事实上，对他人商标进行非商标意义上的使用，在现实中还存在另一类典型情形，即在影视作品中作为道具或者背景使用。那么，这种使用是否涉嫌不正当竞争呢？一般而言，影视作品中对社会生活的表现本质上属于言论自由的范畴，在没有商业竞争（植入广告、比较广告）的背景下，剧组创作为了剧情需要在作品中出现商标（如为了表现主角生活档次较高，出现奔驰牌轿车和LV牌手包等），都与现实生活逻辑一致，符合公众认知，应当认为属于言论自由的范畴而归于合理使用，可以想象，如果对这种行为也予以禁止，将会极大限缩影视作品的创作自由度和表现力，观众将会看到一掷千金的主人公却驾驶着厂家不明商标模糊的汽车，使用着档次不详品牌不详的手包，从而无法体现剧情的说服力并影响到观剧效果。值得注意的是，即使是为了剧情需要，但当有可能出现对所涉品牌商品的不利影响时，即使没有商业性因素，导演也不能随意使用他人商标尤其是他人驰名商标。例如，导演在安排女主角被人在巧克力中投毒从而死亡的情节中如果未经许可使用了“德芙”商标并予以特写，可能构成对其的“丑化”；导演在剧中收入水平较低的人群中为其大量配置“GUCCI”牌手包，可能构成对该品牌的“淡化”，等等。以上的情形排除了商业化因素的考虑，但是事实上，生活实践中的大量的影视作品与商业广告是难以分离的，影视作品会在片头、情节设置、台词、背景、片尾字幕等大量融入商业元素和广告元素，在此背景下，如果出现他人商标，属于商业性使用。在此种情形下，如果造成他人商品或服务来源的混淆，或者造成对商标权人声誉的降低，就可能构成商标侵权或者不正当竞争，例如，在作品中摄制如下情节：男女主角在从高处跳下过程中一人扭伤一人安然无恙，此时特写其所穿运动鞋分别为NIKE牌和A品牌，显然此时已经通过暗示构成了比较广告，造成了对耐克公司商誉的降低。
注：
1.邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期。
2.黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第118页。
3.张今 陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”》，载《中华商标》2008年第8期。
4.彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期。
5.刘期家：《商标法概念的反思与重构》，载《知识产权》2009年第4期。
6.张今 陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”》，载《中华商标》2008年第8期。
7.彭学龙：《试论商标权的产生机理》，载《电子知识产权》2006年第6期。
8.宋建宝：《论商标权的本质及异化》，载《知识产权》2011年第1期。
9. 祝建军：《判定商标侵权应以“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《求法》2013年第6期。
10.孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理与判例》，法律出版社2009年版，第88页。
11.陈明涛：《商标连续不适用撤销制度中的“商标使用”分析》，载《法商研究》2013年第1期。
12.一审案号北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第11351号；二审案号北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号；再审案号最高人民法院（2009）民申字第268号。
13. 参见深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第23号判决书，一审生效。
14.See Aam Opel AG v. Autec AG., Opinion of Mr Advocate General Ruiz-Jarabo ColomerCase C-48/05, para.23,24.