刑事律师如何申请羁押表现作为量刑证据

两高指导意见
2021年7月1日正式实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称“两高指导意见”），第一次将“羁押表现”作为量刑情节列入，第13条规定：“对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下”。
这是在两高量刑指导意见中首次将羁押表现好作为量刑减轻情节，因此辩护人如何获取羁押表现好的证据，从而获得该部分的量刑减让，给当事人的刑期带来一些有利的变化，值得所有刑事律师共同关注与探讨。
目前的实务操作困境
在笔者今年办理的一起刑事案件中，由于公诉机关给的量刑建议并非法定幅度内的最低刑期。我找到看守所，拿出两高的意见，希望看守所能够出具相关证明。但是看守所给出的答复是：我们也是第一次听说此规定，且看守所一般只针对法院、检察院，出具相关文件，具体的操作规范需要联系法院或检察院。于是，我又找到派出所驻检察官，申请驻所检察部门协助律师调取羁押表现证据，但驻所检察部门给的答复也是目前无配套操作指引或细则，无法出具相关证明文件。于是，不死心的我又申请公诉机关调取被告人羁押表现，但是公诉机关表示认罪认罚时已经考虑到了被告人的羁押表现；其次，根据量刑指导意见第14条，不能重复评价。
经过几番沟通咨询，我发现两高的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》在落地过程中还有很多实操问题没有解决。
01“羁押表现好”有没有具体可量化的规范和标准？
经检索，现有的《看守所留所执行刑罚犯罪管理办法》第六十七条对于可给与表扬和物质奖励的表现有明确规定：罪犯有下列情形之一的，看守所可以给予表扬、物质奖励（公安部令第128号）或者记功：
（一）遵守管理规定，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的；
（二）阻止违法犯罪活动的；
（三）爱护公物或者在劳动中节约原材料，有成绩的；
（四）进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的；
（五）在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的；
（六）对国家和社会有其他贡献的。
虽然上述规定适用于判决生效后留所执行期间的表现好的规定，但是对于判决前被采羁押期间认定“表现好”具有参考意义。
02羁押表现是否能作为量刑证据？
经法律检索，羁押表现作为量刑证据的合法性并非始于两高指导意见， 2017年公安部《看守所法（征求意见稿）》中也规定了可以将羁押表现作为量刑情节，2018年最高院在答复全国人大代表建议的答复意见中，也明确提出最高院将与最高检、公安部适时出台关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的意见，2021年7月1日两高量刑指导意见，正式将羁押表现好作为从轻量刑情节予以规定，明确了调节幅度。但遗憾的是，未能同步出台相应的工作机制和操作程序，导致该情节在适用过程中还存在一定障碍。
笔者查询到多个地方性司法规定，将看守所在押人员羁押表现作为量刑情节，并配置了相应的考核标准、考核程序等，其中最早的是2001年上海市金山区公检法机关出台的《看守所在押人员兑现刑事法律政策的意见》，明确把在押人员羁押期间的表现作为量刑的参考，“意见”将在押人员严重扰乱监管秩序，辱骂管教、司法人员，殴打、侮辱在押人员等9类行为定为建议酌情从重处罚情节，将接受教育管理，多次受到表扬等定为建议酌情从轻处罚情节。自2001-2005年，看守所共向法院提供在押人员羁押期间表现证明材料50余份，相关人员被分别从重或者从轻处罚。据报道，这一措施的施行，有效促进了看守所监管秩序的稳定，在押人员违反监规行为减少了60％，使用戒具到2005年减少至20余人次，再也未发生在押人员因严重违反监规引发的刑事案件和重大安全事故。
本次两高指导意见实施后，新疆吉木萨尔县检察院、法院、公安局第一时间予以响应，出台《关于将在羁押期间表现好的被告人量刑时减少基准刑的实施意见（试行）》，从适用对象、工作原则、考核内容、工作流程、执法监督等方面做了具体规定。
03羁押表现与认罪认罚是否属于重复评价？
羁押表现具有相对独立性，其可以作为认罪认罚的外在表现，但在当事人不认罪的情况下，也可以作为独立情节，享受量刑从宽。因此，在对羁押表现进行量刑评价时，也要充分考虑其客观独立性。
根据两高指导意见第14条，“认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”
对其中，“不作重复评价”如何理解，容易产生分歧。
从两高负责人的解读来看，这里的不重复评价是指重合部分不作重复评价。鉴于指导意见也规定了各个情节有所重叠的情况下，减轻处罚的上线（60%），情节较轻的，可以减少60%以上或者免于刑事处罚），因此在应用上述规则时，不能简单以不可以重复评价就对其中某个情节不予评价，而是应该在坚持重叠处理上线的前提下，对各个情节予以充分认定，这样也可以避免对各个情节的重叠部分不易把握的缺陷。
04羁押表现是否可以用作不起诉、不批捕审查？
两高量刑指导意见中将羁押表现好作为提出量刑建议和最终量刑的影响因素，是否意味着羁押表现证据只能作为庭审证据？司法实践已经将其扩展到不起诉、不批捕程序中。
如上海市高院、市检察院、市公安局、市司法局于2012年联合出台《关于将犯罪嫌疑人、被告人在本市看守所羁押表现纳人量刑庭审内容及与其处遇相挂钩的工作意见》规定：对符合不起诉条件的，在作出不起诉决定时，可以视情在不起诉决定书中对被不起诉人在看守所羁押期间的表现予以说明；对提起公诉的案件，可以在庭审中向法庭出示证明被告人在看守所羁押期间的综合评鉴材料，并作为其是否有悔罪表现的依据之一，提出从轻或从重量刑的建议。
再如2019年河南郾城检察院与漯河市第二看守所出台的《关于将犯罪嫌疑人、被告人在漯河市第二看守所羁押期间表现提交各办案机关用于办理公诉、刑事审判等工作的参考意见》规定，羁押表现考核评定也可供在押人员所属市各办案单位作为是否对犯罪嫌疑人、被告人对出不起诉决定或者是采取变更强制措施决定的参考依据。
再者如蕉岭县人民检察院联合县公安局、法院制定了《关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间的表现纳入量刑情节的工作意见》，规定在押人员羁押期间表现较差的予以酌情从重处罚，表现较好的予以酌情从轻处罚。此外，该意见还规定，对于在看守所留所服刑的罪犯，其羁押期间表现可以作为减刑、假释的重要依据。
因此，虽然羁押表现作为减轻情节首次正式出现在两高司法解释中，但并非因此限定其只能适用于审判环节，检察机关、看守所应当积极推动将羁押表现作为衡量被告人、犯罪嫌疑人认罪认罚、是否有再犯罪危险的重要证据，在决定是否批准逮捕/变更强制措施/不起诉环节中，予以充分考虑。
05辩护人如何争取羁押表现量刑证据？
首先是要与检察机关做好沟通，在提起公诉前，由检察机关向看守所调取羁押表现证据。根据各地实践，也均将检察机关作为羁押表现证据的提出方，通常采取“看守所提起-驻所检察审核-公诉部门举证-法院最终采信”的方式，从检察机关查明案件事实的客观公正义务来看，由其作为该量刑证据的提出方更加可行，而且从与看守所、驻所检察室的对接来看，刑事检察部门对接起来也会更加顺畅。
但理想很丰满，现实往往很骨感，很容易出现开头的场面：各家都有心无力。
这种情况下，就需要律师主动推动量刑证据的调取。
一是，考虑依托驻所检察室，将相关规定、申请请求告知驻所检察官，由其向看守所审核出具；
二是，与看守所联系，利用看守所所长热线、值班电话等，将申请理由和法律依据充分阐明，同时讲明该量刑证据的制度化、案例化，将有利于监管工作的开展，方便监管对象服从管理，降低监管难度；
三是，与法院沟通，申请法院向检察机关调取相关证据，行使刑事诉讼法赋予律师的申请调查取证权。
综上，量刑羁押期间表现纳入量刑情节，将在押人员的表现与判决结果关联起来，使得在押人员有了自觉遵守监管规定，积极向上的客观动力，由原来对监管规定的“要我遵守”转变为“我要遵守”，违反监规的行为将会大幅减少，牢头狱霸、暴力斗殴等现象将会得到有效遏制，保证刑事诉讼活动的顺利进行。期待尽快出台细则，及时落实到实处，以早日发挥其应有的作用。