银行贷款“借新还旧”问题分析

借新还旧是商业银行在贷款的发放和收回业务过程中经常采用的一种操作方式，具体是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。
中国人民银行办公厅早在1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）中就已明确：
“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”
该规定表明了金融监管机构对于商业银行“借新还旧”业务的认可，使得“借新还旧”在实际操作中有了政策保障。“借新还旧”诚然有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了时效的限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保。 但这并不意味着商业银行就可以高枕无忧， “借新还旧”业务值得关注和研究的问题还有很多，接下来小编就从案例入手，对“借新还旧”所涉及的一些法律问题进行分析。
Q1：“借新还旧”中的法律关系
观点一：
“借新还旧”并未消灭原债权债务关系。在“借新还旧”的情况下，新的贷款与旧的贷款存在牵连关系，借款人也并未取得新的款项。“借新还旧”与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。《最高人民法院公报》2008年第11期的公报案例：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案【(2008)民二终字第81号】中的裁判观点即持此观点。
观点二：
“借新还旧”导致原债权债务关系消灭。“借新还旧”的用途，其目的在于债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。对于“借新还旧”的贷款，应当认为原贷款已经归还完毕，先期的借款合同履行完毕。“借新还旧”之本质，是以新债偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。
小编拙见：
支持第一种观点，“借新还旧”应当属于同一法律关系，在对“借新还旧”进行分析时，不能将前后两次贷款行为割裂来看，“借新还旧”中由始至终资金都是银行所提供，贷款人并未归还任何款项，所谓的借款也仅是在银行账户内所进行的操作，并未发生资金流动。《公报》的案例将之认定为“一种特殊形式的展期”，可谓是对“借新还旧”业务的精准表述。
Q2：贷款人/借款人变更，是否仍属于“借新还旧”？
银行在做“借新还旧”业务时可能会对新的贷款变更贷款主体，例如较常见的是由旧贷中的保证人或实际控制人等具有还款实力的主体作为新贷款的借款人。又或者会出现借款人从第三方拆借资金偿还银行贷款的情形。那此时，是否仍属于“借新还旧”呢？
（2002）民二终字第129号案裁判意见节选：
“所谓的以新贷偿还旧贷，应该是指发生在相同的借款合同主体之间的行为，而不应包括前后借款合同主体（包括贷款方或者借款方）不同的情形。……从法律关系角度来分析的话，如果后一借款合同不论是出借方或者借款方单方发生改变，或者出借方与借入方双方主体均发生改变，尽管前后两次借款发生一种联系，那么也应该认为后一借款合同建立起来的是一个新的借款法律关系，与前一个借款法律关系是两个不同的法律关系，是另一个法律关系。至于这两个法律关系之间的联系，如果前、后借款合同的借款人没有发生变化，只是贷款人发生变化，可以认为借款人消灭了一个债，重新建立起另一个新债。如果前、后借款合同的借款人或者借款人与贷款人均发生变化，后借款合同的借款人用其借款合同项下的借款偿还了他人的借款债务，只能说明在两个不同的借款合同的借款人之间发生了新的借款关系”。
（2001）民二终字第166号案裁判意见节选：
本院认为，以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一以及贷款人与借款人之间以新贷还旧贷的共同意思表示为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷，因此本院对上诉人关于以贷还贷构成的理解不能认同，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
从上述最高院案例我们看出，“借新还旧”的构成需要满足以下两个要件：
● 新贷与旧贷中的贷款人、借款人必须是一致的；
● 双方达成用新贷归还旧贷的合意。
因此，无论是贷款人还是借款人发生变更，均不能认定为“借新还旧”。
Q3：“借新还旧”后的人保、物保何去何从？
案例1：（2003）民二终字第83号农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案
裁判意见摘要：本院认为：……农牧公司所担保的贷款确系用于偿还旧贷，而农牧公司对该旧贷未曾提供过保证，对此事实不但业经原审法院查明认定，而且双方当事人亦无异议。农牧公司在出具担保时，本案96第008号借款合同已经逾期10个月，13397031号借款合同已经逾期3个月，根据农牧公司在本院质证过程中的陈述以及其出具担保的时间，农牧公司的本意并不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。该公司以本案所涉贷款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立，本院不予支持。
案例分析：《担保法司法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，在“借新还旧”贷款中，保证人需对新贷承担保证责任有两种情形：
A.知道或应当知道“借新还旧”；
B.新贷保证人知道或应当知道“借新还旧”。
乍看上去，上述案例似乎与《担保法司法解释》三十九条的规定不相符，但该司法解释的立法原意是在于不加重保证人负担，本案中的担保人是在明知道借款逾期的情况下提供的担保，其已经通过该行为已经表明愿意承担担保所带来的相应的风险，故判决其承担该笔债务的保证责任并没有超出其预期，也未加重其负担，也与《担保法司法解释》第三十九条的内在精神是一致的。
案例2: （2014）民提字第136号中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案
裁判意见摘要：《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。
案例分析：由此案例可看出，对于“借新还旧”中的抵押担保责任的承担，最高院的观点认为“借新还旧”可比照适用保证的规定。