茂化实华间接收购案的六大瑕疵

内容摘要：近期，上市公司茂名石化实华股份有限公司遭遇间接收购，接连曝出实际控制人可能变更的消息。目前来看，在此次茂化实华实控人变更的一系列操作中，罗一鸣虽然在事实上取得了控股股东的地位，成为法理上的上市公司实控人，但其间接收购目的的实现仍然面临许多法律上的瑕疵和障碍，这些障碍成为其通往实际控制人之路上必须逾越的大山。
近期，上市公司茂名石化实华股份有限公司（以下简称“茂化实华”）遭遇间接收购，接连曝出实际控制人可能变更的消息。茂化实华在8月21日的公告中称：“根据相关函件中罗一鸣女士的自主认定，其已经通过对公司控股股东北京泰跃房地产开发有限责任公司（以下简称“北京泰跃”）的两个法人股东北京神州永丰科技发展有限责任公司（以下简称“神州永丰”）和北京东方永兴科技发展有限责任公司（以下简称“东方永兴”）增资的方式，取得神州永丰、东方永兴、北京泰跃和茂化实华的控制权，茂化实华的实际控制人已经由刘军先生变更为罗一鸣女士”。根据当前茂化实华的股权结构，罗一鸣在分别对神州永丰和东方永兴增资7000万后，已取得了两公司的控股股东地位，进而间接控制了北京泰跃，取得了北京泰跃在茂化实华的第一大股东权益。这意味着罗一鸣女士正在通过间接收购的方式谋求对茂化实华的实际控制权。
案情预览：罗一鸣间接收购茂化实华的主要历程
实际上，为了实现对茂化实华的控制，罗一鸣今年以来围绕茂化实华、北京泰跃的股东权利采取了一系列行动：
（1）首先，在2018年底到2019年上半年间，罗一鸣开始逐步介入北京泰跃。罗一鸣通过取得刘军先后签署的多份《委托授权书》，获得了刘军在神州永丰、东方永兴、北京泰跃、茂化实华四个公司的多项权利的委托代理权；又通过东方永兴和神州永丰的股东会决议成为两公司的法定代表人，并在2019年3月和4月间完成了东方永兴和神州永丰法定代表人工商变更登记。
（2）随后，罗一鸣先后通过东方永兴和神州永丰的股东会决议向两公司分别认缴注册资本7000万，并于8月2日和5日分别完成了两公司的股东变更及注册资本变更登记，取代刘军成为两公司的控股股东，进而实际控制北京泰跃。
（3）接着，罗一鸣开始谋求对茂化实华的控制。8月16日，罗一鸣同时作为东方永兴和神州永丰两公司的法定代表人和控股股东，召开了北京泰跃2019年第四次临时股东会。而后罗一鸣向茂化实华董事会送达《告知函》，向后者宣告了自己的实际控制人地位，并提出了改选公司董事的提案。
然而，随着相关公告文件的公开和各方的关注，罗一鸣间接收购茂化实华的一系列操作也暴露出了种种瑕疵。当前，罗一鸣通过介入并增资永兴公司和永丰公司来间接控制茂化实华的行为不但没有取得茂化实华董事会的确认，还连续两次遭到了深交所的关注函质疑。可见，罗一鸣意图控制茂化实华的目的不仅一时难以实现，其本人的违规行为或将面临监管处罚的风险。
瑕疵一：刘军出具给罗一鸣的《授权委托书》是否有效存在争议
在罗一鸣增资东方永兴和神州永丰两公司之前，曾通过签订和接受《授权委托书》的方式从茂化实华的原实控人刘军处获得了东方永兴、神州永丰、北京泰跃及茂化实华的多项股东权利，这是罗一鸣得以介入茂化实华控制权的开端。然而，在这些《授权委托书》中却存在一些无效或越权的情形：
在刘军单方签署的《授权委托书》（关于北京泰跃的授权委托）中，刘军做出了“全权处理北京泰跃的业务事务”的授权。对此，茂化实华的律师在《法律意见书》中指出：刘军作为北京泰跃的实际控制人，无权就北京泰跃的全部权利作出授权，更不能代表北京泰跃作出授权。而是必须将其个人意志依法转化为北京泰跃的意思表示才能做出合法的授权。因此，该项授权显然超越了刘军作为实际控制人的权限，应当是无效的。
刘军（作为委托人）与罗一鸣（作为受托人）共同签署的《授权委托书》（关于东方永兴和北京泰跃的授权委托）中，约定了刘军把作为“东方永兴、北京泰跃董事享有的各项权利的行使事宜授权罗一鸣”。对此，茂化实华的律师也在《法律意见书》中指出：根据《公司法》第146条第一款第（二）项的规定，刘军作为因行贿罪而仍在服刑的犯罪人，不具备担任有限责任公司董事职务的合法资格，因此，刘军已经当然失去作为东方永兴和北京泰跃的董事资格，其以东方永兴和北京泰跃的董事身份作出的授权委托也是无效的。
可见，在2018年底到2019年上半年间，罗一鸣通过与刘军先后签订多份《委托授权书》，得到刘军在神州永丰、东方永兴、北京泰跃、茂化实华四个公司的权利委托存在越权、无效等情形。在权利来源的合法性存在到瑕疵的情形下，罗一鸣据此召开神州永丰、东方永兴、北京泰跃等公司的股东会形成的公司决议亦将缺乏法律依据。
瑕疵二：公司登记机关依据《股东会决议》办理系列变更存在被撤销的可能性
罗一鸣控制茂化实华的前提是介入并增资神州永丰和东方永兴两个公司，从而取代原实控人刘军的地位。在这一过程中，不论是罗一鸣年初被任命为法定代表人，还是随后的增资行为，都需要得到两个公司的股东会决议通过。然而，神州永丰和东方永兴股东之一刘汉元（刘军之父）早在2013年10月就已逝世，这导致了包括上述变更公司法定代表人、增资等股东会决议存在重大瑕疵。
首先，公司仅有的两名股东之一既然已经逝世，其股权理应被继承或转让。但东方永兴和神州永丰两个公司并没有对刘汉元所持股权归属做出任何处理，反而长期维持了刘军一人独立控制两个有限责任公司的怪异格局。据了解，东方永兴曾经于2015年试图做工商变更，并提交了刘汉元签署的股东会决议、董事会决议等材料。后工商部门经查实认定股东已死亡无法签署相关文件，东方永兴提交虚假资料骗取公司变更登记。工商部门由此对东方永兴做了行政处罚决定并撤销了东方永兴的变更登记。可见，本次神州永丰和东方永兴在未对死亡股东的股份进行依法继承、又未通知死亡股东的继承人参加股东会的情况下，刘军及罗一鸣召开股东会议的事实在客观上是虚假的，其召开股东会并作出股东会决议存在无效的可能，其以虚假的股东会决议办理工商变更登记，仍存在被行政处罚及撤销的可能性。
其次，罗一鸣增资的一系列股东会决议同样是在上述召集程序不合法的情况下作出的。换言之，在公司登记股东刘汉元已经死亡、其股权没有进行依法继承、无法对死亡股东进行股东会召开通知的情况下，无论是刘军、还是神州永丰和/或东方永兴的其他任何一方，都不可能作出合法的股东会决议；且未通知死亡股东的继承人参加有关公司增资的股东会，剥夺了他们对增资享有的优先认购权。根据《公司登记管理条例》第64条的规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《公司法》第22条也规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”可见，由于已故股东刘汉元在公司中的股东身份和股权承继问题悬而未决，罗一鸣对两公司的介入和增资行为所依据的股东会决议效力明显存在明显瑕疵，两公司所在地海淀区市场监督管理局、平谷区市场监督管理局据此进行工商变更存在效力障碍。
最后，如果神州永丰和东方永兴的股东会决议最终被认定为无效，那么罗一鸣介入并增资两个公司的行为也就应当被撤销，其无法成为神州永丰和东方永兴的控股股东，茂化实华被间接收购的事项也就无从谈起了。
瑕疵三：财务顾问聘用及资质不合规定
罗一鸣在进行间接收购的操作过程中，没有聘请财务顾问进行相应的尽职调查和出具专业意见书；在间接收购事实已经发生较长时间后，罗一鸣才聘请中审华会计师事务所作为财务顾问提供服务，其行为存在规避法定程序和义务的嫌疑。
一方面，罗一鸣事后才聘请财务顾问出具专业意见的做法不符合法律法规的规定。《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）第9条明确规定：“收购人进行上市公司的收购，应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。”《收购办法》第17条还规定：“投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人的，还应当聘请财务顾问对上述
权益变动报告书所披露的内容出具核查意见”。由于罗一鸣目前所控制的北京泰跃拥有茂化实华29.50%的相对控股股权，所以罗一鸣应当聘请财务顾问履行专业核查职责、出具相应的核查意见。
根据茂化实华披露的北京泰跃的《告知函》，罗一鸣在增资、控制北京泰跃的过程中并未聘请财务顾问，而是在事后才聘请中审华会计师事务所出具财务顾问意见的，而在收购过程中倘若没有财务顾问为收购人提供交易估值、方案设计、核查意见等方面的专业服务，那么此次间接收购的实质合理性与形式合法性必然都会打上疑问。
另一方面，罗一鸣所聘请的作为财务顾问的中审华会计师事务所本身是否具有财务顾问资格也受到了质疑。根据证监会发布的《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（以下简称“《财务顾问办法》”）第7条和第8条的规定，能够获得从事上市公司并购重组财务顾问资格的机构原则上应当是证券投资咨询机构，而“资产评估机构、会计师事务所、律师事务所或者相关人员从事上市公司并购重组财务顾问业务，应当另行成立专门机构”；另外，第16条还规定：“中国证监会对财务顾问申请人的上市公司并购重组财务顾问业务资格申请进行审查、做出决定。”可见，会计师事务所不能直接为上市公司间接收购提供财务顾问业务服务，而是必须另行成立机构，同时还要得到证监会的许可。
而根据罗一鸣出具的《详式权益变动报告书之财务顾问核查意见》的内容，罗一鸣所聘请的中审华会计师事务所并未另行成立机构从事财务顾问业务，也没有提供证监会许可其从事财务顾问业务的证明文件或资质证书，因此如果认定中审华会计师事务所作为财务顾问不符合《收购办法》和《财务顾问办法》的规定，罗一鸣所出具的《财务顾问核查意见》也就没有法律效力。
瑕疵四：罗一鸣没有及时履行权益变动报告义务
在罗一鸣主张茂化实华实际控制权的过程中，没有向茂化实华和监管机关提交《权益变动报告书》，直到间接收购事实发生近一个月后的9月2日，罗一鸣才提交了相应的《详式权益变动报告书》，该行为违背了作为间接收购人的信息披露义务。
正如茂化实华的公告中提到的，罗一鸣是通过对北京泰跃的两个法人股东神州永丰和东方永兴增资的方式取得茂化实华控制权的，而北京泰跃拥有茂化实华29.50%的股份。在我国证券法律体系下，作为收购人的罗一鸣应当及时履行信息披露义务。具体而言：（1）根据《收购办法》规定：收购人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，并向中国证监会和证券交易所提交书面报告、通知该上市公司、并予公告。（2）根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号》（以下简称“《准则》”）的规定，收购人还应当将权益变动报告书及附表刊登于至少一种中国证监会指定的报刊，并按照证券交易所的要求刊登于指定网站，或者提示刊登该报告书及附表的信息披露义务人或上市公司的网址。
但事实上，根据茂化实华在8月21日公告中的陈述，“截至本公告日，公司尚未收到与罗一鸣女士本次自主认定的本公司实际控制人变更涉及的详式权益变动报告”，且公开的报刊和网站中也没有查询到相应的报告。由此可见，罗一鸣及北京泰跃既没有按照《管理办法》的规定向监管部门和茂化实华提供书面的《权益变动报告书》，也没有按照《准则》的规定将报告公之于众，而只是以《告知函》的方式将北京泰跃控制权变化的依据和过程等事实告知茂化实华，甚至该《告知函》的送达也因为违背了《收购办法》的时限要求而受到茂化实华的质疑。
针对这样严重忽视《权益变动报告书》、没有及时进行信息披露的情形，《收购办法》第75条明确规定：“上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。”此外，根据《上市公司信息披露管理办法》第69条和《证券法》第233条的规定，信息披露义务人违反信息披露规则，情节严重的，证监会可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。因此，在补正信息披露义务之前，罗一鸣不但无法行使对茂化实华的控制权，还有可能被进一步采取监管措施乃至被市场禁入。
瑕疵五：罗一鸣违背了其他信息披露义务
在茂化实华公司9月5日发布的《公司实际控制人可能发生变更的提示性公告》中，还指出了罗一鸣尚未履行的其他信息披露义务，包括：
（1）除神州永丰和东方永兴的增资协议书之外，罗一鸣女士尚未向公司提交《详式权益变动报告书》列示的其他22个备查文件。
（2）未在《详式权益变动报告书》中披露2018年12月27日与刘军先生就刘军先生当时持有的神州永丰和东方永兴的80%股权和82%股权对应的表决权的《委托协议》。
（3）未在《详式权益变动报告书》中完全披露神州永丰和东方永兴决定增资的股东会会议召开和作出决议的情况（包括但不限于召开地点、出席股东、表决情况），以及神州永丰和东方永兴的其他股东放弃优先认缴权的情况，且未提供本次增资神州永丰和东方永兴的股东会决议。
根据《收购办法》的规定，如最终罗一鸣被认定存在上述未依法履行报告、公告以及其他相关义务以及在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，其收购行为存在被中国证监会采取责令改正、采取监管谈话、出具警示函、责令暂停收购或者停止收购等监管措施的风险。
瑕疵六：罗一鸣改选董事的提议与《权益变动报告书》相违背
在罗一鸣出具的《详式权益变动报告书》中，在“对信息披露义务人后续计划的核查”中的“对上市公司现任董事、监事、高级管理人员的更换计划”一项中，财务顾问做出了“根据上市公司的经营状况，信息披露义务人会聘请更有能力的同仁担任上市公司董监高职务，以维护公司的利益和持续经营能力。若未来形成具体计划后，信息披露义务人将促使上市公司严格按照相关规定履行内部审议程序及对外的信息披露义务”的表述，这一表述仅仅将茂化实华董监高人员的更换作为一项“尚未形成计划的、未来可能发生的事实”，这实际上隐瞒了一部分事实。
这是因为，早在罗一鸣出具《详式权益变动报告书》之前的8月22日，罗一鸣就向茂化实华董事会提交了《北京泰跃房地产开发有限责任公司关于提议茂名石化实华股份有限公司股东会召开临时股东大会罢免和补选董事的提案》（以下简称“《提案》”），该《提案》要求罢免两名现任董事并补选三名新的董事（其中包括罗一鸣）。尽管《提案》在后来召开的茂化实华董事会上被否决，但罗一鸣希望更换上市公司董事的意图已经展露无遗，这表明罗一鸣作为实际控制人已经开始实施变更上市公司董事人员的计划，这显然与《详式权益变动报告书》有关“现任董事更换计划”中“未来形成具体（更换董事）计划后”的表述相互矛盾，说明《详式权益变动报告书》存在故意隐瞒事实的嫌疑。
启示：遵守间接收购的法定程序，避免违规收购的法律风险
目前来看，在此次茂化实华实控人变更的一系列操作中，罗一鸣虽然在事实上取得了控股股东的地位，成为法理上的上市公司实控人，但其间接收购目的的实现仍然面临许多法律上的瑕疵和障碍，这些障碍成为其通往实际控制人之路上必须逾越的大山。
进一步来说，由于罗一鸣在间接收购活动的信息披露义务、财务顾问聘请、实际控制地位真实性等问题上都暴露出了严重的违法情形，所以在这些违法行为得到有关部门处理之前，罗一鸣是无法取得茂化实华的实际控制权的；如果这次违规的间接收购行为造成了上市公司及投资者蒙受损失、证券市场秩序受到不良影响的危害，罗一鸣的行为甚至会被认定为“情节严重”，从而遭到采取市场禁入措施的处罚，其间接收购的目标将会无限期落空。
总之，茂化实华的案例提供了一个典型的“反面教材”：在间接收购中，收购人是通过控制上市公司的股东来间接获取股东权益的，但这只是取得上市公司控制权的第一步；在此基础上，收购人还必须严格遵循法定程序的要求、履行好信息披露等法定义务，否则不但会面临各种监管措施，还会被禁止行使表决权，甚至受到禁入证券市场的处罚。