员工违反保密协议，是否需要支付违约金？

专题探讨
员工违反保密协议，是否需要支付违约金？
案例简介
闵某于 2019 年 3 月 25 日入职中某智汽车技术公司，工作岗位为软件工程师,双方签订了书面劳动合同，合同期限自2019年3月25日至2022年3月25日。闵某于 2019 年 6 月 4 日离职。
2019 年3 月25 日双方签订了《保密协议》，协议约定：第三条,乙方的保密义务。（3）未经甲方同意不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息的机密性。第六条，违约责任。乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金,违约金总额为乙方违约前三个月的总工资。如因乙方前款违约给甲方造成的,乙方在支付违约金的同时,还应当赔偿甲方因此所遭受的损失。
2019 年 5 月 12 日闵某在一个约700 名成员的QQ交流群聊天时,发送了部分代码截图。闵某称截图中只含有少量代码，目的只是吐槽公司代码写得很烂,没有泄露技术秘密,而且这个群只是一个考研交流群。中某智汽车技术公司主张闵某的上述行为泄露了其技术秘密，且该技术秘密涉及 4 项专利。
中某智汽车技术公司申请劳动仲裁,请求裁决闵某支付违反保密协议违约金 16614.39 元、赔偿因违反保密协议所造成的经济损失，包括项目重新开发所需开发费3200000元。仲裁庭驳回中某智汽车技术公司全部仲裁请求。
中某智汽车技术公司不服仲裁裁决,向一审法院起诉,请求判决闵某支付违反保密协议违约金16614.39 元、赔偿因泄密而造成的技术补救措施直接经济损失35000 元。
裁判结果
深圳市南山区人民法院认为, 闵某未经同意通过聊天群向外发送含有部分代码截图的行为确实不当, 但中某智汽车技术公司未提交有效证据证明该截图的内容与泄露公司技术秘密及相应专利之间的关联性，所以认定闵某发送截图泄露了公司技术秘密的主张，依据不足，难以采信。判决驳回中某智汽车技术公司的全部诉讼请求。
中某智汽车技术公司不服,提起上诉。深圳市中级人民法院于2020年5月6日判决：撤销一审判决,判决闵某向中某智汽车技术公司给付违约金人民币 5738.94 元,驳回中某智汽车技术公司的其他诉讼请求。
案例评析
关于劳动者违反保密义务应否支付违约金的问题，实践中有不同的观点。
第一种观点认为：用人单位与劳动者关于违反保密义务由劳动者支付违约金的约定应属无效。理由是劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。《劳动合同法》第23 条第1 款中并未规定可以约定由劳动者支付违约金，仅是第2 款关于竞业限制中规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应向用人单位支付违约金。在法无明文规定的情况下，由劳动者承担违约金的约定应当无效。
第二种观点认为：用人单位与劳动者关于违反保密义务由劳动者支付违约金的约定应当有效。理由如下：
首先,商业秘密是是用人单位的重要无形资产,是不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经其采取保密措施的技术信息和经营信息。保护商业秘密有利于提高权利人以及全社会在产品研发和科技创新方面的投入，有利于人类社会的整体进步。劳动者对用人单位负有忠诚义务,当然不得损害用人单位的利益。
其次,《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者约定违反保密义务的，劳动者需要承担支付违约金的责任。《劳动合同法》第25 条规定,除本法第22 条和第23 条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者支付违约金,而从《劳动合同法》第23 条第1 款的规定来看，并未将劳动者违反保密义务的情形排除在外。因此《劳动合同法》实际上并未禁止约定劳动者违反保密义务由劳动者向用人单位支付违约金,双方就此约定违约金的，如不存在其他无效事由，应当认定为有效。
关于违约金与赔偿损失标准如何确定的问题。
劳动者违反保密协议承担的是民事责任,包括违约责任和侵权责任。依照《民法典》第一百八十六规定,用人单位作为受损害方有权选择要求劳动者承担违约责任或者要求其承担侵权责任。
如果违约金约定畸高或者畸低，双方可以要求适当降低或提高。如果员工违反保密义务的行为给用人单位造成了实际损失，用人单位可以要求员工赔偿损失。但基于劳动关系产生的赔偿责任与平等民事主体之间产生的赔偿责任法院在处理时存在一定区别：一是用人单位负有严格的举证义务。按照《劳动合同法》第九十条,用人单位主张劳动者赔偿责任,应对劳动者违反保密协议的行为、违反保密协议的行为造成了损失、损害事实与违反保密协议的行为存在因果关系进行举证。如果对上述构成要件不能举证,用人单位的请求将不能得到支持。二是应根据劳动者主观过错程度和经济状况酌情确定赔偿标准。如果是劳动者故意违反保密协议,一般应赔偿大部分损失直至全部损失。如果劳动者系过失违反保密协议给用人单位造成了实际损失,应根据过失行为轻重程度、结合用人单位的管理责任、劳动者的收入水平等减轻劳动者的责任。