用人单位和劳动者: 竞业限制的攻与防

一、竞业限制的法律概念
根据我国《劳动合同法》规定，竞业限制是指用人单位在劳动合同或保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内（该期限不得超过二年），不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
二、竞业限制的补偿和违约机制
1、双方在劳动合同或单行协议中约定了竞业限制条款的，用人单位就产生了向劳动者在离职后支付竞业限制补偿金的法律义务，劳动者就自然产生了不竞业的法律义务。
2、即使双方没有约定竞业限制补偿金标准，也有法定标准即离职前月平均工资的30%，供用人单位遵照执行。如果双方约定了竞业限制补偿金标准，如果低于月最低工资标准，用人单位仍应补足差额至月最低工资标准。
3、劳动者在遵守竞业限制的义务前提下，可以要求用人单位支付竞业限制补偿金。在用人单位原因连续三个月未支付补偿金的，法律赋予劳动者单方通知用人单位解除竞业限制义务的权利，劳动者不通知则不自动产生解除竞业限制义务的法律效果。
4、关于用人单位不支付竞业限制补偿金，竞业限制约定条款是否有效。上海等部分地方认为，用人单位不支付竞业限制补偿金，竞业限制条款仍然有效，并不豁免劳动者履行竞业限制的法律义务。有其他一些地方认为，用人单位不支付竞业限制补偿金，竞业限制约定条款不生效，劳动者无需履行竞业限制的法律义务。
5、用人单位发起竞业限制仲裁和诉讼行动的，除要求劳动者支付竞业限制违约金和继续履行竞业限制义务外，还会要求劳动者退还已收取的竞业限制补偿金，并停止支付竞业限制补偿金。而仲裁和法院也会根据双方是否存在违约是否返还补偿金的约定条款和违约因素考量，是否判决违约劳动者是否返还竞业限制补偿金。
三、用人单位的攻防之道
对单位而言，在签订劳动合同之初，即与劳动者约定竞业限制条款或签订竞业限制协议，一般需要与劳动者约定竞业限制补偿金标准和违约金标准。补偿金标准和违约金标准则成为双方考量和博弈的条款，用人单位虽可利用强势地位促使劳动者接受竞业限制条款，但在补偿金标准上也不能约定过低的标准，尤其对高管高薪人员，用人单位的谈判能力并不占据绝对压倒性地位，约定的补偿金标准要让劳动者适当能接受的范围内。对于违约金标准，用人单位一般希望约定的越高越好，但鉴于劳资双方的谈判能力和司法机关酌情调整支持的范围，一般约定较高固定数额的违约金标准或按照离职前年薪的倍数约定违约金标准，更有约定劳动者违约所得作为违约金标准。
在劳动者离职之初或离职之前，尚未发现劳动者有违约竞业的倾向或实际违约行为，比较纠结犹豫是否按月支付补偿金，觉得支付了一笔冤枉钱，但又担心连续三个月不支付补偿金造成劳动者单方通知解除竞业限制条款。如果单位在劳动者离职三个月后发现劳动者有违约行为，往往担忧于连续三个月未支付竞业限制补偿金，导致劳动者抗辩竞业限制条款无效。因此，有单位约定的竞业限制补偿金标准低于最低工资或略高于最低工资，以控制将来支出的竞业限制补偿金成本。但是用人单位不约定竞业限制补偿金标准，将来付出的成本反而是最高的。
用人单位如果在劳动者离职前或离职同时即明确表示放弃竞业限制权利的，事后发现劳动者去了不能接受的同业单位就业，此时就很难用竞业限制约定条款对劳动者的就业进行限制。但从商业秘密保护和反不正当竞争角度对已离职劳动者和新用人单位发起诉讼维权，则又陷于举证困难的尴尬境地。
用人单位发现劳动者违约后，第一关注的内容是双方当初约定的违约金标准是什么。如果违约金标准约定过低，实际上很难起到约束限制劳动者的法律效果，劳动者或其聘用新单位完全能够承受较低标准的违约金，况且用人单位还需要打完仲裁和两审程序后，通过执行才能拿到违约金执行款，因此有单位为此放弃了竞业限制维权行动。如果违约金标准约定比较高，用人单位则可能大概率发动竞业限制违约金仲裁和诉讼行动，那么通过各种方式搜集证据，以便在法律仲裁诉讼程序中获得举证优势，进而获得仲裁部门或法院支持。
对于用人单位搜集证据，就成了与劳动者之间的一场猫捉老鼠的游戏。用人单位穷尽一切办法、不惜一切成本地搜集劳动者违约的证据，劳动者则几近一切办法掩饰和躲避用人单位的违约调查。一般来说，用人单位最初获得劳动者违约的初步线索后，都会进行调查核实，比如最简单的方式，向离职劳动者所在单位寄出快递信件或物品，查看劳动者是否签收，假装成外部客户或其他身份，通过电话进行诱导式的询问单位名称和工作身份，通过双方共同好友的手机查看该离职员工的微信朋友圈是否有透露工作就业状态。这些低成本的搜集证据方式，早已为劳动者采取各种方式进行预先规避，用人单位在此方面举证效果并不一定良好，因此单位将会采取在离职员工新单位附近跟踪拍照和录像的方式，以期取得离职劳动者长期连续进出竞争单位办公场所的录像证据，而离职员工在法庭上一般较难合理解释为何长期连续出入同业竞争单位。但该种拍照录像的取证方式，耗费大量人力物力和时间精力，更可能因跟踪拍摄涉嫌侵犯公民个人信息等行为而游走在违法行为的边缘，一些单位对该种取证方式存有忧虑之心。
如果劳动者是离职后自行创业开设同业竞争主体单位的，用人单位一般查询该新设单位的工商信息，查看该单位的股东或法定代表人、高管人员是否为离职人员或离职人员的亲属人员，以确定该离职劳动者是否存在利用亲属身份掩盖违约行为的情况。
综上，竞业限制条款对用人单位来说是一把双刃剑，既有约束限制劳动者为同业竞争单位服务的功效，但有需要支付补偿金，双方无约定补偿金标准情况下的的法定标准为离职劳动者月平均工资的30%，这对很多单位来说是无法承受的额外支出成本。如果用人单位在劳动者离职后单方通知解除竞业限制协议或条款的，仍需额外支付3个月的竞业限制补偿金。如果用人单位发现离职劳动者有违约行为的，仍需付出大量的举证成本和维权成本，也将是巨大的诉讼负担。关键是用人单位发现，在仲裁诉讼期间，无法让离职劳动者停止在竞争单位工作，劳动者反而“正大光明、名正言顺”地在竞争单位工作，长达一年的仲裁诉讼时间成本以及相对不高的违约经济成本，不足以限制劳动者违约的冲动和违约需求。
四、劳动者的竞业限制攻防之道
一般劳动者不愿意约定竞业限制条款，但为获得工作机会又无法抗拒用人单位提出的竞业限制要求，只能要求在合同中提高竞业限制补偿金标准和降低违约金标准，以期降低将来潜在的法律风险。
对劳动者来说，离职之后身背竞业限制义务，一般难以单方解除这顶紧箍咒，除非前单位主动提出解除竞业限制约定或在单位连续三个月未支付补偿金的情况下通知解除竞业限制约定，这两种情况发生的概率存在并但不确定会实际发生。用人单位支付的补偿金一般不会超过离职前平均工资标准的30%，面对离职后巨大的生活压力和工作经验的限制，劳动者已经无法在其他社会行业获取同样的经济收入，只能“铤而走险”地去求职同业单位或在同业领域内创业开设新公司。
离职劳动者为了规避前单位低成本的调查取证方式，一般会采取规避措施，比如与外包单位或派遣单位签订劳动合同和缴纳社会保险，避免直接与新单位建立劳动关系。劳动者即使身在新单位工作，也会尽量避免在公开场所以公开身份进行社会活动，以避免前单位从微信公众号文章或社会新闻上获知自己的新工作身份。当然也有离职劳动者在新单位采用假名或英文名进行工作事务，对外来的陌生快递或陌生电话询问身份的行为，采取不签收快递或不确定身份的行为，以规避前单位的调查行为。离职劳动者即使被前单位调查到在新单位的上下班进出新单位的照片和录像资料，也会编织其他理由来解释为何进出新单位，不能合理解释的也不能获得法院的认可和接受。
在仲裁诉讼程序中，几乎每个劳动者作为被申请人或原被告时都会抗辩和主张，用人单位约定的补偿金标准过低、违约金标准过高，双方权利义务明显失衡，请求仲裁和法院酌情调整降低违约金的标准。而此时仲裁和法院会根据员工的违约情况是否严重、性质是否恶劣、薪资标准以及给单位造成的损失等等，综合考量后“酌定”员工承担违约金的金额，大约在1-3倍年薪范围内。
在仲裁诉讼程序中，劳动者会抗辩自己不属于高级管理人员、高级技术人员和掌握商业秘密的其他人员，自己仅是普通员工，不属于竞业限制人员范围，并可能另行提起仲裁反申请请求仲裁确认双方约定的竞业限制条款无效。从法律上来说，普通员工可能属于掌握商业秘密的人员，也可不能不是掌握商业秘密的人员。有些仲裁法院会实质审查劳动者是否属于竞业限制人员范围或掌握商业秘密，有些法院仅根据双方约定的内容从形式上审查劳动者是否属于竞业限制人员范围。
在仲裁诉讼程序中，劳动者会抗辩前后两家单位营业执照上的经营范围并不相同或实际经营产品或服务的范围不同，自己不构成违约行为。在司法实践中，法院大多数判决首先根据两家公司营业执照上的经营范围是否存在相同或重合的内容，从形式上来判定两家单位是否构成同业竞争单位，也存在法院判决认为两家单位经营范围虽有部分重合（比如经济贸易咨询），但亦不足以认定构成同业竞争关系，甚至存在司法判例认为前后两家单位就某一经营范围并没有实际经营产品和服务，法院亦根据实质审查情况认定两家单位构成同业竞争关系。相反，即使两家单位没有相同或重合的经营范围，法院也会实际审查前单位举证的两家单位实际经营的产品或服务是否存在同业竞争关系。总之，法院将对离职劳动者前后就职的两家单位是否存在同业竞争关系进行综合的形式审查和实质审查。
综上，竞业限制约定对劳动者来说是一定不容易摘掉的帽子，切实遵守竞业限制义务获得补偿金将低于正常工作收入，亦将在原工作领域内逐步丧失工作经验增长的优势，履约两年后亦丧失在原有工作领域内的工作竞争力。在违约成本并不高的情况下，违约冲动和违约需求在所难免，这对劳动者来说也没有道德上可谴责的地方，毕竟劳动者的生存生活需求远大于履约的必要性。