传销犯罪中的团队计酬辩护之殇（一）

首先得解释下何为辩护之殇。在裁判文书网上以“团队计酬”“无罪”“撤回起诉”为关键词检索可以发现，辩护律师提出的涉案传销系“团队计酬”式传销活动，不构成犯罪等辩护观点未有一例被法院采纳。就此而言，这不仅是辩护人之殇，也让人怀疑辩护人智商：这个辩护观点真的有依据吗？
有法律依据！
两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照 刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
注：极少数案件中，相关辩护观点被法院作为量刑情节予以考虑，如烟台经济技术开发区人民法院（2014）开刑初字第156号刑事判决书。
字面上看，“团队计酬”式传销活动与构成犯罪的传销活动（以下简称“诈骗式传销”）的区别在于是否以发展人员数量作为计酬依据。然而，几乎没有传销组织会承认用户返利是以发展下线人数为依据，都会辩解是以下线的销售业绩为依据（大部分从后台数据看也确实如此），这类辩解常被法院以“形式上采取‘团队计酬’方式，实质上仍以‘拉人头’为目的，属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动”等理由而不予采纳。因此，真正的问题在于，如何定义以销售商品为目的，如何定义单纯的“团队计酬”式传销活动，两者目前都没有规范予以明确。
是否以销售商品为目的的判断重点应当落于销售，并且是从最终消费者角度看待的销售。
司法实践中，是否以实际销售商品为目的，大部分法院是从商品性状、使用状况、商品与市场价的贴合度、商品营销方式、退出机制、退换货制度及计酬提成关系等方面判断。这些方面的分析固然必要，但都没有涉及销售。例如说，商品价格与市场价存在较大偏离并不能证明商品只是“道具”，一来定价逻辑本来就不同于效用逻辑，二来有些商品价格高本身又成为了它价格高的原因（经济学上的反身性理论）。更何况互联网时代以来，平台企业兴起，没有实物载体的积分、消费券乃至数字货币都成为了传销案件中的商品，针对这些数字商品，以往的标准很难适用，反映在裁判文书中就是不说理而直接认定传销组织只是形式上具有“团队计酬”特征，让人怀疑是否这些数字商品压根不具备商品资格，只要出现就会被认定为“拉人头”的幌子？
其实数字商品早已被社会生活所接受，连锁洗衣店、理发店乃至健身房、游泳馆，任何宣传办会员卡，充1000送500或诸如此类的商家，实质也是在售卖数字商品，无论它们被命名为会员积分、余额还是消费券，都不影响我们认为它属于以销售商品为目的。值得思考的是，为何这样的数字商品会让我们觉得是以销售为目的？笔者认为，关键在于这类商品的不可流通性。以洗衣店为例，由于会员充值的积分既不能转让给他人，也无法通过商家变现，只能用于洗衣店的消费，那么会员在购买的同时也成为了商品的最终消费者，销售与消费形成了强锁定关系。
扩展而言，如果每个会员都可以从其直接介绍会员（直接下线）的办卡金额中返利10%，从其间接介绍会员（直接下线的下线）的办卡金额中返利5%，笔者认为这就构成典型的“团队计酬”式传销。如果再把洗衣店换为某某平台，把积分能兑换的洗护服务变为平台作为中介引进的各类商品和服务，这种模式其实就是目前高发的各类平台传销案件中采用的模式，令人疑惑的是，为什么这些平台传销案件最终大多数还是定性为传销犯罪？
问题还是出在商品的流通性上，大多数平台传销案件中，数字商品要么可以通过平台官方出金，要么可以转让给其他会员通过对冲的方式出金，其销售往往没有带来消费，多数会员都是抱着投资增值、再次售卖的目的而购买数字商品，平台宣称的应用场景再多，会员却并没有消费使用，本质上都成为了代理商而非消费者。
当然，笔者并不认为“团队计酬”式传销就必然排斥具有流通性的数字商品，只是在此情形下，需要进一步论证平台销售给会员的数字商品数量与会员在平台消费的数字商品数量之间的比例关系。相比之下，倘若商品不具有流通性，便可直接认定商品销售给了最终消费者，属于以商品销售为目的的类型。
另外，是否必须填写推荐人形成上下线关系也是商品销售目的的评判方面之一，有的平台要求会员必须填写推荐人，以使所有会员都能分层，都能追溯到共同的一个或几个顶层上线，这某种程度上证明他们在商品销售之外还存在其他目的。
结语
本文主要论述了笔者关于“团队计酬”式传销涉及的“以商品销售为目的”问题，认为销售的商品是否流向最终消费者是该问题最重要的评判方面。单纯的“团队计酬”式传销的定义及商业模式的问题请见后续：传销犯罪中的团队计酬辩护之殇（二）。