“非全日制”用工几点思考

根据国际劳工组织175号公约《非全日制工作公约》第一条规定，非全日制劳动也称部分时间劳动（Part-time Work），是相对于全日制劳动（Full-time Work）而言，是指劳动者可以与多个雇主建立劳动关系的一种就业形式。2003年5月原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）发布，其中对于非全日制用工的工作时间，工资标准、社会保险、劳动合同争议处理等分别进行了规定。2007年6月，《劳动合同法》对于非全日制进行了专节规定，但在实践中还存在较多问题，笔者结合劳动法律实践进行了思考，提出如下问题供探讨。
一、非全日制与全日制的比较优势
全日制与非全日制用工相比较具有加大的优势。具体见附表：

二、几个法律需明确的问题
（一）关于工作时间问题
根据规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。但这里的平均是多长时间的平均，是按月、按季、还是按年，法律规定并不明确，如果出现某几个月劳动者的工作时间超标，如何认定用工性质，能否直接认定为该非全日制不成立转化为全日制呢？对此规定不明确。再者对于超过时间的劳动报酬如何确定，是按照标准工作时间计算劳动报酬，还是按照加班核算加班报酬？我们的倾向性意见认为每周平均不能超过30小时，超过24小时的至30小时之间的部分可以考虑支付按照150%的标准支付加班费。如果超过30小时的建议转换认定为全日制。
（二）关于工伤认定和待遇享受问题
非全日制用工的工伤问题，《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）第12条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
1、关于开立账户问题。
在实际执行过程中，好多地方社会保险部门不予开立非全日制单独的工伤保险账户，致使用人单位无法为非全日制职工缴纳工伤保险。
2、关于工伤认定依据问题。
正常情况下，非全日制用工工伤认定依据与全日制应当完全相同。不必要出台单独的非全日制的工伤认定依据。但鉴于非全日制的特殊性，在上下班途中交通事故的工伤情形，有可能出现特殊情况。由于非全日制用工的工作时间相对较短，可能会出现从一个单位下班途中同时是去另一个单位上班途中的重叠情形下工伤责任主体单位的问题，是由下班的单位承担责任还是上班的单位承担责任，从法律上讲是均可以作为主体。笔者建议由职工个人选择适用确定工伤责任主体。
3、关于缴费基数问题。
非全日制职工的工伤保险缴费基数如何核定没有规定（其小时报酬标准中包含了用人单位承担的养老和医疗保险的部分），是按照实际月平均工资在规定的区间（社会平均工资60-300%）内确定，还是剔出其中的保险（用人单位承担的养老和医疗保险的部分）后的月平均工资核定缴费，需要政策规定进行明确。
4、关于1-4级的工伤的待遇问题。
上述规定没有规定1-4级工伤职工的待遇标准。根据工伤保险条例的规定，对于全日制劳动关系的职工而言，是退出工作岗位，保留劳动关系，按照规定享受工伤伤残津贴用人单位缴纳医疗保险。但非全日制如发生工伤导致伤残1-4级的如何享受伤残津贴（基于缴费基数不明确导致）规定不明确。劳动关系如何保留？保留的是全日制还是非全日制，显然也不明确。如果调整为全日制保留，则用人单位需要为其缴纳医疗保险（也有的地区坚持养老保险也需要缴纳）。如果继续保留为非全日制劳动关系，则职工退休后的医疗保险没有保障。
笔者了解到《上海市工伤保险实施办法》对于上述部分问题进行了规定，可以供国家制定完善政策时参考。该规定第五十一条规定，招用非全日制从业人员的用人单位应当按照本办法规定的缴费基数和费率，为其缴纳工伤保险费。非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后，与用人单位的劳动关系按照《中华人民共和国劳动合同法》、《上海市劳动合同条例》的规定执行，享受下列工伤保险待遇：（一）按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；（二）由承担工伤保险责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇，且不得低于全市职工月最低工资标准；（三）致残一级至四级的，由承担工伤保险责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇；（四）致残五级至十级的，由承担工伤保险责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性伤残就业补助金。
（三）关于非全日制被认定为全日制的法律后果问题
在探讨此问题之前，提供一个案例：王某是某酒店招用的小时工，2008年1月起酒店与王某签订了非全日制用工协议，从事员工宿舍事务工作，酒店按月支付王某工资，但不为王某缴纳社会保险费。2013年8月王某离职后向当地劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求确认与酒店之间存在全日制劳动关系，并要求支付带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿等。当地劳动人事仲裁委员会最终以酒店没有按照规定每月分两次支付工资、不能够提供证据证明王某的工作属于非全日制为由，确认了酒店与王某之间的全日制劳动关系、裁定支付2008年后的带薪年休假工资和解除劳动合同的经济补偿。
1、关于非全日制用工的界定标准问题
劳动合同法规定了专节（共五条，第68-72条）非全日制用工，从条文看第68条规定了非全日制用工的定义，69条规定非全日制劳动合同订立问题，70条规定了不得约定试用期，71条规定了合同的终止和经济补偿问题，72条规定了非全日制用工的工资支付标准和时间。反过来讲，上述条文能够作为识别全日制和非全日制标准的显然只有界定非全日制用工定义的第68条。实践中用工资支付条款的也存在，但主要还是工作时间条款。
2、界定全日制和非全日制举证责任的主体
这是一个实践中存在的一个现实问题，一般而言劳动者主张其应当为全日制劳动关系，应当提供初步证据。作为工作时间等证据主要由用人单位掌握，用人单位的举证责任相对较重。不能够简单以一份非全日制劳动合同为准。案例中就是职工提供了工作记录等，由于单位不能够证明劳动者的工作时间符合非全日制且工资支付周期不符合非全日制被认定为全日制劳动关系。
3、被界定为全日制的后果
非全日制与全日制相比用工成本较低，一旦被认定为全日制，原来附加在全日制的各种保险福利待遇均应当对现。如补缴对应期间的社会保险费、住房公积金、支付解除劳动合同经济补偿、支付未休年假工资等。
（四）关于劳务派遣能否派遣非全日制用工问题
实践中，存在部分用人单位分解单位的全日制用工，通过两个以上的劳务派遣机构分别签订非全日制用工进行规避相关法律责任问题。正常情况下，劳动派遣只能将用于自己存在劳动关系的职工进行派遣。《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）2．规定，劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。从该规定看劳务派遣可以派遣非全日制劳动者。但该文件没有明确劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同性质，是全日制还是非全日制劳动合同。《劳动合同法》第五十八条第二款中规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。如按月支付工资和待派期间最低工资显然与非全日制不符。可以理解为劳动合同法规定的派遣劳动者中不包括非全日制职工。对此问题，《劳动合同法实施条例》予以明确，其中第三十条规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。显然，用人单位与两家以上派遣公司通过签订劳务派遣协议进行规避的行为违反法律规定。