通过审查技侦证据，实现对毒品类犯罪的有效辩护（二）

“技侦证据”对案件审理和辩护的影响
一、检察院对技侦证据的态度
法律制度设计是一回事，但是公检法机关的职责就是严厉打击刑事犯罪。所以检察院对技侦证据的态度，就是审查起诉的时候，只要技术侦查证据能够证实构成犯罪，就认定构成犯罪。
所以不要指望检察院因为程序问题去排除技侦证据。有技侦证据比没有技侦证据，辩护空间更小。
二、法院对技侦证据的态度
技侦证据对法院的影响，主要体现在影响法官的内心确认。只要有技侦证据，法官的内心确认基本形成，法官的态度是非常清晰的，采信的程度是非常之高的。
技术侦查证据即使不作为证据体系去证明案件事实，很多时候也会作为一种支持法官心证的内容呈现在整个案件过程中。让法官知道判决不会错，至于后面判重、判轻那更多要看案件的其他因素。
三、区分线索和证据
我们都知道毒品犯罪具有高度的隐蔽性，那么公安机关在打击毒品犯罪，去抓获毒品犯罪嫌疑人就非常困难。所以在打击毒品犯罪的侦查活动中，经常有一种提法——经营。
什么是经营？侦查机关为掌握更多线索，然后甚至放任嫌疑人，然后在必要的时候才将他抓捕。比如知道张三一直在做毒品犯罪，但是每次交易几十克，但根据侦查机关的掌握，他应该是公斤级的，那么就先放一放，让张三在毒品数量大的时候再进行抓获抓捕。
为什么经营过程中会存在技术侦查获得的线索的问题呢？还是举例来说。张三他一直在做毒品，但是这种毒品这个东西必须有下家，必须有交易才能获利。于是围绕张三的就至少存在两个方面的对合，第一个是上家，给张三提供毒品的人。第二是下家，向张三购买毒品的人。
侦查机关紧紧围绕张三进行侦查的过程中，就采取很多《公安机关办理刑事案件程序规定》的措施，如记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控。监控的过程中，就会取得线索。而张三进行毒品交易的过程中，他的上家、下家并不具有唯一性，可能多方参与。那么原来监控的是张三和李四进行毒品交易，突然之间他和王五进行毒品的买卖。所以王五就是一个新的线索。那么关于获取的线索没有经过立案的审批和决定，从实务而言，当这个线索并没有形成证据的时候，律师不会在卷宗和法庭上看到这个证据，更无从去进行质证。
由此引出第二个问题是技术侦查证据如何界定？
技侦获得的线索并不一定会形成证据，只有形成证据以后才对他进行审查。凡是可以证明案件事实的所有的材料，均是证据，这非常宽泛。所以技术侦查证据如何进行界定，是看是否在整个案件的证据体系中，用于证明毒品犯罪。
所以即使没有在卷宗证据材料里面出现，另外进行装订，也是证据。但如果说从来没有固定过，没有用作证据来使用，就不是证据。
四、技侦证据的程序合法性判断
对于毒品犯罪，技侦证据只要程序判断即可，程序判断主要是分三个方面对它进行判断。
（一）、是否先立案再批准。
（二）、适用的对象和期限。这个基本不写在案卷里，只能由侦查机关内部审查了。
（三）、物证、书证、视听资料、电子数据这些东西必须要有附带的说明。这些说明才是重点工作方向。
第一是证据完整性的问题。通常录音、电子证据是最多的，而这些证据容易被删减修饰，因此律师通常要查看、核实证据的完整性的说明。
第二是就涉及到行话、黑话、地方话这些内容。没有人犯罪时候会用普通话说毒品的标准的学名，也不会用准确完整的表达购买条件，例如：你卖给我50克海洛因。侦查机关必须要说明这些内容的意思。侦查机关所处的地位是为了打击犯罪，所以他提供的证据里面，必然会把当事人不明确的指称、用语理解为犯罪所要求的构成要件，而律师要做的就是审查有无说明？说明是否牵强？
“技术侦查和特情引诱”
上文中讲技术侦查种类时，提到了化妆侦查和控制下交付中会产的问题：特情引诱。
我们回到关于特情引诱最早的规定，其实之前引用最早的一次法律文件的规定是来源于 2000 年 4 月出台的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《南宁会议纪要》)，随后2008年12月，最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）。
可以清楚地看到，所谓的特请引诱，是指说特情人员在实施侦查以及执行任务的过程中，未严格按照程序规定而实施的，对于相关的行为人实施了犯罪引诱或者数量引诱的行为。大连会议纪要把它的情形的话还做了一个明确的划分，包括上套（特情提供毒品来源）、下套（特情提供客户）以及上下双套（特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱）。
最典型的特情引诱的案件，是甘肃的马进孝系列案件。马进孝是公安的一个线人，导演了三起虚假毒品案件，最后由于他和缉毒民警两个人在分配奖金的时候发生了内讧，他举报了缉毒民警而案发。最后一查发现多起案件全是假案。就是特情人员故意陷害他人，人为制造案件。这不仅是犯意引诱那么简单，甚至可能已经属于栽赃陷害了。
所以最终这些案件的话三起案件都是作为无罪处理了。分别是彭清、荆爱国、杨树喜。这个事件最终在司法界中产生了深远的影响，这启发司法实务人员对双套引诱性质的重新审视。
到了大连会议纪要中，对犯意引诱有明确的规定：不论数量多大，原则上不判处死刑。如果说是数量引诱的话，也是尽量不判处死刑。
而且在解释过程中，明确对于上下双套作为一个重大的情节，对它的量刑和处理呢做了明确的规定。既有可能不作为犯罪处理，即使作为犯罪处理，也可以最大幅度的从宽处理，甚至免于刑事处罚。
对于通常的犯罪，通常免死金牌只有未成年和怀孕两块，特情引诱就是属于毒品案件过程中特有的、法定的重大的法定情节。由此可见多么重要，但是太难被证实了。
为什么呢？如前文所诉，技术侦查是难以发现与质证的，而特情引诱虽然不能等同于技术侦查，但又与化妆侦查和控制下交付这些技术侦查手段很可能交织在一起，躲在技术侦查的背后。
针对这种情况，最高人民法院的会议纪要中还明确规定，特情引诱确实没有办法查证，但是又不能排除合理怀疑的，判处时要“留有余地”。
这是一种非常大的程序上的救济，但是实践中很少有适用的情况。根据裁判文书网查询，发现了在蒋秋林运输毒品案中，会昌县人民法院（2017）赣0733刑初7号判决书中写道：“本院认为被告人蒋秋林在蔡某因贩卖毒品被逮捕后在特情诱惑和促成下形成运输毒品的犯意，是特情既为其提供上线又为其提供下线的双重引诱下进而实施运输毒品的犯罪行为，属于犯罪引诱，依法可予从轻处罚。”这里就是适用了大连会议纪要的精神。
在实践过程中，辩护律师提出关于特情引诱这个法定情节来进行辩护，成功率依然很低，实在是举证困难。特情引诱有可能是滥用职权或贩卖毒品的行为。让侦查机关自己提出情况说明来证明自己干过这个事情，法理上属于自证其罪，于法理于现实都不可能。
但我认为对此不应过于悲观，就毒品案件而言虽然最终也没有办法去证实存在特情引诱，但是我们需要通过案卷中的蛛丝马迹去发现、去证明。
分析案卷材料的过程中，沿着公安侦查的过程重新去侦查一遍。想象自己是一名侦查人员，如果走正常的侦查程序，那案件中，毒资、人员、毒赃、毒品，应该去到哪个地方？应当有哪些人员到场？正常的状况应该是怎么样的？而现实中的案件出现了什么样的情况？是哪些人员没有到场？还是毒资找不到去向呢？还是毒品来源不明？
我们总归要有一个可以抽拉的线头，并通过适当的调查，获取相关的证据予以证实，向检察机关提出有效的辩护意见，或是在审判阶段出示证据予以证实，使法官产生内心确信。而不能只寄希望于通过寥寥数句法律分析，就说服法官，这是不可能的。
诚然，毒品犯罪的社会危害性极大，但是也不能因此剥夺犯罪嫌疑人、被告人应有的权益，放任侦查权力的无边际的扩大，否则就会出现更多的“彭清、荆爱国、杨树喜”。法律对控辩制度的设计，也是为了让被告人承担其应当承担的罪责。
在毒品犯罪案件中，鉴于目前技术侦查措施等大范围使用，我们没有理由不去研究技术侦查的辩护问题，并争取在辩护中有效使用。