行政机关开展反垄断工作要点及风险防控

2020年11月10日，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。随后，人民网发布消息：“市场监管总局根据举报，在前期核查研究的基础上，对阿里巴巴集团控股有限公司实施平台‘二选一’等涉嫌垄断行为立案调查。
这是我国在互联网领域加强反垄断监管的一项重要举措，有利于规范行业秩序、促进平台经济长远健康发展。”此后，北京召开了中央政治局会议和中央经济工作会议，明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张。由此可见，我国对于互联网行业反垄断行为的监管势在必行。
一 平台“二选一”可能涉嫌的违法行为
1. 平台“二选一”的理解
平台“二选一”是指具有优势地位的电商平台以明示或暗示的方式要求合作的商家只能入驻自己的平台，不能同时入驻竞争对手的平台。即两者只能择其一。购买商品的选择权本身应属于消费者，消费者既可以在该平台上购买商品，也可以在另外的平台上购买相同的商品。
但平台“二选一”要求入驻的商家只能选择一个平台进行销售，导致消费者想要购买该品牌的商品也只能在唯一的平台上购买，没有其他选择。对于平台而言，商家在平台之间进行“二选一”，对自身是有利的，但对于与该平台有竞争关系的平台及消费者却是不利的。
2. 平台“二选一”可能会涉嫌哪些违法行为
根据《反垄断法》的相关规定，垄断行为包括：
（一）经营者达成垄断协议；
（二）经营者滥用市场支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
从《反垄断法》第十七条第（三）（四）款的规定中可以了解到，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为有以下：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
《电子商务法》第三十五条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条也作出规定：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，实施下列限定交易行为：（一）限定交易相对人只能与其进行交易；（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（三）限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。”
由上笔者认为，电商平台要求商家只能进驻自己的平台，而不能同时进驻其他平台（即平台“二选一”），这是在对平台内经营者与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件。如果实行“二选一”的电商平台具有市场支配地位，就可能会被认定为存在滥用市场支配地位的垄断行为，涉嫌违反《反垄断法》和《电子商务法》。
二 行政机关对涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为如何进行调查
判断一家企业是否为滥用市场支配地位，首先看是否具有市场支配地位，其次看是否对平台内经营者和消费者造成损害。
1. 如何认定是否具有市场支配地位
根据《反垄断法》第十八条，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
如根据第十八条不足以判断该经营者是否具有市场支配地位，在《反垄断法》第十九条中明确了有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
2. 谁可以对涉嫌垄断行为进行调查
反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查；对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报；反垄断执法机构应当为举报人保密；举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
3.反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可采取的措施
（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；
（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或个人，要求其说明有关情况；
（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；
（4）查封、扣押相关证据；
（5）查询经营者的银行账户。
（注：采取前款措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。）
三 律师在行政机关开展反垄断工作中发挥的作用
法治社会建设日渐加深，行政机关在实施行政行为时，理应受到法律的规制。行政机关在执法中，也应注重自身作出的决定、处罚是否具有瑕疵。这就需要行政机关完善自身制度，提升工作人员法律素养，厘清合法行政的要求，构建风险防控机制。
近些年来，在中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台的背景下，积极推行政府法律顾问制度，建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，在保证法律顾问于制定重大行政决策、推进依法行政中发挥了积极作用。
而律师的介入成为行政机关反垄断工作中不可缺少的环节，主要体现在合法性审查、普法培训、日常法律咨询、专项法律服务、参与立法、行政争议解决等。
1. 合法性审查
反垄断机构对经营者作出查封、扣押、处罚等行政执法决定时，涉及行政经营者重大权益，或者社会影响较大的，在作出行政执法决定之前，应由该行政机关的法制机构或聘请的律师对其合法性、适当性进行审核。一是从程序、内容、时限等方面审查行政决定、答复；二是提示行政机关逾期不出具行政答复及据以作出具体行政行为依据的相关法律风险和不利后果。三是从实体、法律依据等方面对具体的行政行为的合法性和适当性进行审查。
2. 普法和日常法律咨询
律师作为行政机关的法律顾问还可承担普法讲座、提供法律咨询、审查相关框架协议等工作。
3. 专项法律服务
律师在提供上述日常法律服务的同时，也有可能遇到以项目和特定工作为内容的专项法律服务。例如，出具法律意见书、支付意见书、律师函、参与谈判等。
4. 参与立法
政府法律顾问参与起草法律文件时，要与牵头业务处室深入沟通，了解草案涉及的业务知识和上位法律法规，根据《立法法》的相关规定，从必要性、可行性等方面提出意见，还应保证立法草案不违反现行有效的行政法相关法律规定，最终提出法律意见。
5. 行政争议解决
主要包含由于行政机关作出的行政许可、行政处罚或具体行政行为所导致的行政复议、行政诉讼案件。行政机关在反垄断工作中，会产生大量的行政争议案件，这就要求行政机关聘请具有专业经验的行政工作人员以及为其服务的法律顾问的介入。