如何应对未参加工伤保险而发生的工伤纠纷

在工作中，遇到工伤的情况是在所难免的。无论从法律规定的角度，还是从降低用人单位风险的角度，用人单位都应当为员工购买工伤保险。
《工伤保险条例》第60条规定,用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加期间，其职工发生工伤的，由该单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付有关费用。上述规定，旨在督促用人单位按照法律规定参加工伤保险，并对未参加工伤保险的用人单位进行惩罚。但是实践中经常发生用人单位未及时参加工伤保险，特别是在法定一个月内签订劳动合同、参加社会保险期间，包括参加工伤保险，员工就已经发生工伤的情况。面对这种窘境，用人单位应当如何减少自己的风险？
一、规范管理依法参保
1.试用期的员工也要缴纳工伤保险。
《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。试用期包含在员工的劳动合同期限内，因此用人单位应当为试用期内的员工参加社会保险。但是实践中，很多用人单位却只为试用期届满后的员工参加社会保险。一旦发生工伤，全部的工伤保险待遇将由用人单位承担。
2.合理安排新员工入职的时间，避免工伤发生却未参保的情形发生。
由于社会保险征缴机构的原因，用人单位可能在员工到岗后在下一个征缴周期内才能办理参加工伤保险的工作。从用人单位的角度出发，我们无法改变社会保险征缴机构的工作时间，但是，用人单位完全可以通过合理的安排员工招聘的进程，缩短员工未参加工伤保险的时间。其次，一旦员工入职，建议用人单位当即前往社会保险征缴机构办理人员的增减的备案登记。
3.发生工伤后，应立即参加工伤保险或继续缴纳工伤保险费用。
员工发生工伤后，尤其是没有参加工伤保险的员工，双方经常因为赔偿的事项发生激烈的争议，员工为了获得赔偿往往提起劳动争议仲裁，用人单位因此解除终止双方的劳动关系。但是，正是由于双方对立的角度，用人单位也经常忽略另外一种解决争议的途径。《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。也就是说，如果员工发生工伤时没有参加工伤保险，用人单位按照法律规定参加工伤保险、并补缴保险费用和滞纳金后，新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金承担的。当然，在这种情况下，用人单位首先应当维持与劳动者的劳动关系，做好劳动者的工作。同时当即参加工伤保险，工伤认定后，及时向工伤保险经办机构申报新发生的费用。
二、员工体检不可忽视
《工伤保险条例》第十五条规定，工作岗位、工作时间，因病死亡或48小时内抢救无效死亡的视为工伤。法律并未将因病死亡排除的工伤认定的范围之外。无形中给用人单位额外增加了风险。对于用人单位而言，员工入职时的身体状况的检查，无疑成为用人单位防范工伤风险的重要手段，对于矿产、物流等劳动强度大的用人单位而言就更为重要。用人单位在员工入职前对员工的身体条件等进行检查，并将此作为录用的条件，并定期对员工进行体检，在很大程度可以避免用人单位此类工伤情形的发生。
三、重视证据积极应对
工伤的认定，遵循最基本的“三工原则”，即工作时间、工作场所、工作原因。但是，现实中并非所有的“工伤”都完全符合“三工原则”。《工伤保险条例》从举证责任的划分等方面对劳动者进行立法保护。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。尽管该条款在理解与适用上仍有争议，但是司法实践中普遍的观念是，如果用人单位不能证明劳动者不是因工受伤，就认定为工伤。在这种观念的指引下，受伤员工申请了工伤认定，用人单位必须积极应对，并且对是否属于因工受伤进行举证，否则，工伤认定机关将作出工伤的认定结论。因此对于用人单位而言，在日常管理过程中，对员工安排工作等事项保留充足的证据，避免用人单位举证不能或不充分的情况下，将明显不是工伤的认定为工伤。
四、重伤不“私了”
员工发生工伤后，用人单位出于节约成本考虑，往往采取与员工私了的方式处理工伤事件。这种现象在员工发生重伤，可能被认定为一至四级伤残时尤为突出。用人单位可以以一个相对“低廉”的价格换取“和平”地解决问题。殊不知，这种做法很可能为用人单位带来更大的法律风险。
首先，工伤赔偿的金额在没有鉴定伤残等级和劳动能力的情况下，赔偿金额确定的标准不能确定，计算出的赔偿金额的标准显然缺乏事实和法律的依据。
其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。根据上述法律的规定，用人单位与劳动者签署的协议是存在被认定无效或者被撤销的风险。工伤赔偿协议中，如果没有经过伤残等级鉴定和劳动能力鉴定，该协议存在被认定为无效的风险。同时，劳动者与用人单位签署的协议，约定的赔偿金额往往低于法定的金额，劳动者可依据前述法律规定，申请法院撤销该协议。用人单位不但不能节约成本，反而增加无谓的诉累。因此用人单位应当严格依照工伤保险法规，对工伤进行等级鉴定，一至四级工伤不得解除劳动关系，五至六级和七至十级的工伤依法解除或终止劳动关系。
五、商业保险作补充
很多用人单位为了规避未缴纳工伤保险的风险，往往为员工购买商业保险，并且单纯地认为商业保险可以作为工伤保险的完美替代。但是，这种做法不但不能减低用人单位的风险，反而给用人单位造成不必要的支出。
首先，商业保险的赔付额度与工伤保险的赔付额度不可同日而语。通常情况下，工伤保险待遇的支付总金额远高于商业保险赔付金额。如果商业保险赔付的金额相当于工伤保险待遇支付金额，用人单位需要向保险公司支付高额的保险金，其成本远高于缴纳工伤保险。
其次，商业保险不能代替工伤保险，二者并存时，劳动者可以获得除医疗费外的双重赔偿。人身意外伤害险是非强制性保险，具有自愿性，其商业性决定了给付赔偿款的无条件性。而工伤保险待遇是职工应享受的权利，是用人单位的义务，因此，人身意外伤害险不能取代工伤保险，二者不存在替代或包容关系。对于受害人而言，其基于不同法律关系，主张保险赔偿与工伤赔偿均应会得到仲裁和人民法院支持。
第三，用人单位可以考虑购买“雇主责任险”作为工伤保险的补充，有效的转嫁用人单位的工伤风险。根据《XX保险公司雇主责任险适用条款》，可以发现雇主责任险是雇员发生工伤等事项时，保险公司按照保险合同的约定向投保人即用人单位直接支付赔偿金的保险。如此，不但不存在违反《保险法》第三十九条第二款“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”的情形，而且有效的转嫁了用人单位员工发生工伤的风险。
六、结语
工伤的发生，用人单位不能避免，但是用人单位注重在日常过程中的规范管理，积极面对工伤事件，尽量避免与员工矛盾的激化，及时参加工伤保险，通过合理的商业保险等补充方式，是可以达到降低用人单位工伤法律风险的目的。