一起承揽合同纠纷案分析

【裁判要点】
依法订立的合同系双方真实意思表示，各合同方均应予以恪守，一方未按合同约定按时履行合同义务的，构成违约，应承担相应的民事责任。承揽合同中的定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不应予以支持。
【基本案情】
原告西安某装饰有限公司（以下简称“装饰公司”）诉称，2008年6月2日，原告与被告陕西省某建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）四季风景项目部及被告陕西某置业有限公司（以下简称“置业公司”）签订了《塑钢门窗制安合同书》，约定由原告承揽被告建筑公司开发的“福源·四季风景二期住宅楼”塑钢门窗制作安装工程，并对工程单价、工程付款方式、违约责任等做了约定。同时合同还约定，若建筑公司无力付款时由置业公司（担保方）履行付款义务。
合同签订后，原告按照约定履行了合同义务，20栋住宅的塑钢门窗经建筑公司监理方及国家行政主管部门验收合格。业主于2008年12月收楼入住。经被告建筑公司确认，全部塑钢门窗工程的单玻窗面积14610. 25 ㎡、中空玻窗面积7393㎡、单玻平开门面积185.50 ㎡，工程总额4794548元。被告建筑公司没有按合同约定支付工程款，至工程竣工并验收合格之日总计付款3424860.70元，尚欠工程款1369687.30元未予支付。在多次催要无果后，原告诉诸法院，请求：1.判令被告建筑公司支付“福源·四季风景二期住宅楼”塑钢门窗工程的工程款1225851元（不含3%质保金）并由被告置业公司承担连带责任；2.判令被告建筑公司向原告支付2009年5月4日以前的违约金527340元；3.诉讼费用由被告负担。案件后经一审、二审、陕西省人民检察院抗诉、发回重审，在发回重审期间，原告申请变更诉讼请求判令被告向原告支付违约金527340元为1200000元。
被告建筑公司答辩并反诉称，被告在合同签订后，按约定履行了付款义务。依照陕西长青工程监理有限公司（以下简称“长青监理公司”）审定的原告付款申请，被告应向原告支付工程款3061776元，被告实际支付3424860.70元，多支付363084.70元，被告没有拖欠原告工程款；原告没有按时完成承揽工作，且质量存在严重问题，2009年3月15日及2009年4月22日监理部门向原告发出“监理工程师通知单”，责令原告整改，但原告没有采取任何整改措施；被告向原告付款，均是根据原告的付款请求表,经监理部门审核后支付，从未拖欠工程款；原告承揽的工程并未完工，原告主张逾期付款违约金没有依据。故原告请求被告支付工程款及违约金无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。并反诉称，被告在合同签订后，按约定履行了义务，但由于原告施工工程存在诸多质量问题，未能通过阎良区建筑工程管理处的竣工验收。原告对工程存在的问题拒绝整改解决，被告建筑公司只能另行委托建设单位进行施工及整改，支付费用832042.60元，并被被告置业公司罚款150000元；另被告为保全原告施工现场情况，向公证机关提出了公证申请并交纳公证费5000元。故请求原告赔偿被告施工及整改维修费832042.60元、公证费5000元、置业公司罚款150000元，各项损失计987042.60元；返还被告多支付工程款363084.70元；承担被告反诉的诉讼费用。
被告置业公司答辩意见同被告建筑公司。
经审理查明，2008年6月2日由被告置业公司作为担保方，原告装饰公司（乙方）与被告建筑公司（甲方）签订了塑钢门窗制安合同书，约定：原告承揽建筑公司福源·四季风景二期住宅楼塑钢门窗的制作安装工程（含纱窗），合同总价约480万元；工程付款方式为按月进度付款，工程竣工验收合格，全部手续办理完毕后1月内付至工程总价的97%，预留3%为质保金，质保期2年；因乙方原因导致的质量问题所产生的相关费用由乙方承担，未按合同约定达到质量标准，乙方应向甲方支付违约金为工程总价的1‰；甲方未按合同约定履行付款义务的，每逾期一日，甲方应向乙方支付违约金为工程总造价的1‰;未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格；若发包方无力付款时由担保方履行付款义务等内容。合同签订后，原告2008年6月15日开始施工，2008年12月15日竣工验收，并经被告建筑公司、长青监理公司福源·四季风景项目监理部验收。2008年11月13日，经长青监理公司福源·四季风景项目监理部及被告建筑公司财务段某确认，原告完成塑钢门窗制作安装工程量22188.74 ㎡，共计价款4794548元。原告装饰公司按合同约定为被告建筑公司制作了纱窗，至今未安装，现纱窗存放于阎良区铁路给水所院内南库房。2009年4月13日被告建筑公司将纱窗的制作及安装自行委托其它单位完成。期间，被告建筑公司分6次给付原告工程款3424860.70元，扣除质保金143836元，被告建筑公司尚欠原告工程款1225851.30元。2008年12月底、2009年1月初左右，被告置业公司将福源·四季风景二期住宅楼房交付业主。2008年12月26日该工程报送备案，2009年6月11日经西安市阎良区建设局同意备案。庭审中，被告建筑公司辩称工程并未完工因纱窗未安装，且工程存在质量问题，并提供了相应证据，被告置业公司分别于2012年2月24日提出鉴定工程质量及导致质量问题的原因的申请，于2012年8月15日提出鉴定工程中纱窗造价评估的申请，本院依法委托进行鉴定，均因被告置业公司未按规定期限交纳鉴定费用，无法进行鉴定。
【裁判结果】
西安市阎良区人民法院于2014年1月24日作出（2012）阎民二初字第00002号判决：1.建筑公司于判决生效后十日内支付装饰公司“福源·四季风景二期住宅楼”塑钢门窗工程款1225851元及逾期付款违约金248538.45元；2.置业公司对建筑公司的上述给付义务承担连带责任；3.驳回建筑公司请求装饰公司赔偿各项损失987042.60元的诉讼请求；4.驳回建筑公司请求装饰公司返还多付工程款363084.70元的诉讼请求。宣判后，原、被告均未上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
西安市阎良区人民法院生效判决认为，依法成立的合同，自成立时生效，对合同双方均具有约束力。原告装饰公司与被告建筑公司、被告置业公司所签订的《塑钢门窗制安合同书》，系双方真实意思表示，为合法、有效的合同，合同双方均应予以恪守。合同签订后，被告建筑公司未按合同约定支付工程款，构成违约，应承担相应的民事责任；被告置业公司作为合同担保方，对被告建筑公司的违约行为应承担连带责任。被告建筑公司在未告知原告的情况下，另行委托他人制作安装了纱窗，由此造成原告的损失应当予以赔偿，即被告建筑公司应向原告支付约定的纱窗的制作、安装费用。综上，对于原告在本诉中主张被告方支付“福源·四季风景二期工程住宅楼”塑钢门窗工程款1225851元的诉讼请求，应予以支持。原告装饰公司有权请求支付2013年1月13日以前的违约金1200000元，但此约定过高于其实际损失，应适当依法酌定予以减少后，由被告方予以支付。
对于被告建筑公司反诉请求原告装饰公司赔偿其因塑钢门窗质量问题施工及整改维修费832042.60元、公证费5000元、置业公司罚款150000元，共计987042.60元的诉讼请求，法院生效判决认为，原告所施工工程已竣工验收，被告置业公司于2008年12月底、2009年1月初已将本案所涉楼房交付业主使用，2008年12月26日该工程报送备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，原、被告双方所签订的合同第十一条亦约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，则应为验收合格”。本案工程未涉及质量问题，另因被告方将工程擅交业主使用，即使没有竣工验收也应依法、依约认定为验收合格。审理期间，被告置业公司对涉案工程是否存在质量问题及纱窗造价提出鉴定，又未按规定期限交纳鉴定费，致鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果。被告反诉中所主张各项损失987042.60元之诉讼请求不能成立。对于被告建筑公司反诉要求原告装饰公司返还多付工程款363084.70元之诉讼请求，经审查，本案中双方所涉工程总造价为4794548元，被告建筑公司已付工程款计3424860.70元，尚欠工程款1225851.30元（含纱窗工程款），按合同约定，并未多付工程款，故其反诉请求不应予以支持。对于涉案塑钢纱窗，现存放于阎良区铁路给水所院内南库房内，因被告建筑公司定制的塑钢纱窗系特定颜色、特定规格，且因被告建筑公司违约，导致原告将纱窗长期搁置年久失修，纱窗现已丧失其原有的使用价值，故判决该纱窗由原告自行处理。
【案件注解】
一、案件相关背景
本案原系阎良区人民法院2009年受理，审理期间被告建筑公司提出反诉，人民法院予以合并审理，于2009年12月11日作出（2009）阎民一初字第192号判决书，判令：1.被告（反诉原告）建筑公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）装饰公司“福源·四季风景二期住宅楼”塑钢门窗工程款1225851元及逾期付款违约金260000元；2.被告置业公司对判决第一项被告建筑公司的给付义务承担连带责任；3.驳回被告（反诉原告）建筑公司请求原告（反诉被告）装饰公司赔偿各项损失987042.60元的诉讼请求；4.驳回被告（反诉原告）建筑公司请求原告（反诉被告）装饰公司返还被告（反诉原告）建筑公司多付工程款363084.70元的诉讼请求。因建筑公司不服提起上诉，西安市中级人民法院于2010年3月2日作出（2010）西民四终字第207号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。因建筑公司、置业公司不服，向陕西省人民检察院申诉，陕西省人民检察院于2010年10月11日作出陕检民抗（2010）24号民事抗诉书并向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2010年10月25日作出（2010）陕民抗字第00021号民事裁定书，指令西安市中级人民法院再审。西安市中级人民法院于2011年10月18日作出（2011）西民再终字第00043号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，证据不足，且程序有误为由，裁定撤销西安市中级人民法院（2010）西民四终字第207号民事判决书及阎良区人民法院（2009）阎民一初字第192号民事判决书，发回阎良区人民法院重新审理。阎良区人民法院于2011年11月14日重新登记立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在原（2009）阎民一初字第192号民事判决书及（2010）西民四终字第207号民事判决书生效后，原告装饰公司申请强制执行，总金额为1578066元，其中逾期利息53645元、执行费17470元、诉讼费21100元、违约金260000元、工程款1225851元，在执行案件中本院已于2010年7月20日、2010年9月21日分别向原告发还案款360596元、832042.6元，合计1192638.6元，剩余案款385427.4元未发还。
二、被告提出鉴定申请，原告对此反对，法院是否应予准许
原一审中被告建筑公司申请对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，因被告仅提供了公证机关拍摄的光盘，未提供其他证据作为鉴定检材，经法院依法委托后，被鉴定机构终止鉴定。发回重审后被告置业公司分两次先后申请对涉案工程是否存在质量问题及纱窗造价进行鉴定，原告认为被告建筑公司曾经在原一审案件审理过程中就提出对涉案工程是否存在质量问题鉴定，因其未提供充足的证据作为鉴定的检材，才被终止鉴定，被告置业公司现又对涉案工程是否存在质量问题申请鉴定，系恶意拖延审理时间不想支付工程款，法院不能让被告置业公司再申请。针对此问题合议庭进行了单项评议，一致认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”两被告都享有对专门性问题申请鉴定的程序性权利，两被告也补充了新的证据，故被告置业公司不是简单地重复被告建筑公司的申请，在程序上是依法享有鉴定申请权的，原告的异议不能成立，且鉴定结果能客观反映涉案工程的质量，也有助于法院作出公正的判决，故应将案件依法委托鉴定机构进行鉴定。但同时，法院向被告释明对纱窗的成本进行鉴定并不影响法院对纱窗权属的处理，及被告支出的纱窗费用是否应当在其未支付的原告的工程款里予以扣减。至于在实际鉴定过程中，因被告未按时交纳鉴定费导致鉴定不能是其实体上的诉讼风险，被告对此应承担相应举证不能的后果。本案宣判后两被告均未上诉，在判后答疑中笔者了解到，正是合议庭对被告的鉴定申请予以准许，被告感受到法院的程序公正，信任法院的审理，最终服判，可见程序合法是实体公正的重要保障。
三、本案中谁违约，应由谁承担违约责任
谈及本案的违约应涉及两个问题，一是原告完成的工程是否存在质量问题，是否构成违约，应由谁举证；二是原告未给被告安装纱窗，是谁违约，应由谁举证？
1．原告完成的工程是否存在质量问题，是否构成违约，应由谁承担举证责任
本案在合议庭及审判委员会评议时一致认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。原、被告双方所签订的合同第十一条约定：“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，则应为验收合格”，本案所涉工程已竣工验收交付使用，同时也因被告方的交付使用而应认定为工程验收合格，不存在质量问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”原告作为承揽人已提供了相应的证据证明其完成的工程已经被告验收合格，被告在反诉中提出原告完成的工程存在质量问题应当提供证据证明其主张，故原告完成的工程是否存在质量问题由被告承担举证责任。被告对涉案工程是否存在质量问题提出鉴定申请，但又未按规定期限交纳鉴定费，致鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果。
被告擅自交付涉案工程违约在先，在法院释明风险情况下，未按期交纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果，故应由其承担本案违约责任。
2．原告为被告制作了纱窗未安装，被告另行委托他人完成纱窗工程，违约责任应由谁来承担
按照合同约定，原告应为被告安装纱窗，而客观情况是原告按约定制作了纱窗至今存放于案外人处未予安装，被告在未告知原告的情况下另行委托他人完成了涉案工程的纱窗制作安装。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告称被告拒绝其安装纱窗致其客观不能安装，未提供相应的证据证明其主张；被告称其通知了原告拒绝安装，亦未提供相应的证据证明其主张。合议庭及审判委员会有一种意见认为，原告作为制作安装纱窗的合同义务方应承担其履行了约定义务的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果；另一种意见认为本案是承揽合同，被告作为定作人可随时解除合同，造成承揽人即原告的损失应当予以赔偿。笔者同意第二种观点，因原告与被告签订的是承揽合同，不能仅适用一般合同的举证责任，还要适用承揽合同的相关规定，即《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定。故被告作为定作人在未告知原告的情况下委托他人对纱窗进行了制作安装，应赔偿原告作为承揽人的损失，即承担承揽合同的违约责任。
四、发回重审后，原告申请增加诉讼请求，法院是否应当准许
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》（修改前）第一百二十六条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”审判委员会在讨论本案过程中，有个别委员认为本案是发回重审案件，原告没有权利就违约金部分申请增加诉讼请求。笔者认为本案发回重审后，适用一审程序，原告以付款期限延长为由申请增加诉讼请求，将违约金由527340元增加到1200000元，该变更系当事人程序权利，符合法律规定，是应该予以准许的。
五、涉案塑钢纱窗是否应当处理，应如何处理
西安市中级人民法院于2011年10月18日作出的（2011）西民再终字第00043号民事裁定书，认为原一审判决未明确涉案纱窗的归属问题，属于漏判，程序有误，笔者认为值得商榷，因为人民法院审理民商事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求并在当事人争议范围内进行，这是我国乃至世界各国民事诉讼的“不告不理”原则。本案原告的诉讼请求及被告的反诉请求中均未包括对塑钢纱窗部分权属的诉请，故此不属漏判，但纱窗确系本案纠纷的具体施工内容，如若不作处理，将达不到定纷止争的目的。案件审理过程中合议庭发现，原告为被告定制的塑钢纱窗系特定颜色、特定规格、特定材质，且因被告建筑公司违约，原告将纱窗长期搁置于他人仓库，年久失修，纱窗现已丧失其使用价值，因纱窗产生的仓储费远远大于纱窗现在的使用价值，如将纱窗所有权机械地判给被告，那么又会引发别的诉讼，扩大双方矛盾。本案判决从便捷当事人及节约资源的角度，综合考量各种因素确定纱窗归原告自行处置，只在判决书的本院认为部分加以明确，并不出现在判决结果中，但被告应向原告支付纱窗工程款，其中纱窗的仓储费在违约金里予以考虑。
六、被告是否应当承担违约金，应承担多少
对于违约金问题，原、被告间的合同约定每逾期一日支付违约金为工程总造价的1‰，原告主张从应付工程款日2009年1月14日至增加诉讼请求日2012年1月13日共逾期1095天，应支付违约金5250030元，原告认为此违约金过高，同意以剩余工程款1225851元为基数，从2009年1月14日计算至2012年1月13日，产生违约金1838776.5元，原告在本案中仅主张1200000元。合议庭第一次评议认为阎良区人民法院分别于2010年7月20日、2010年9月21日向原告发还案款360596元、832042.6，剩余工程款33212.4元至今未发还，若以实际逾期的数额和时间计算违约金为771168.54元亦过高，违约金应按原告的实际损失计算，包括逾期未支付的工程款按同期银行贷款利率产生的利息和仓储费用。其中利息为，应付工程款1225851元从应给付之日即2009年1月14日至2010年7月20日违约552天，产生利息100110.04元；剩余工程款865255元，从2010年7月21日到2010年9月21日违约60天，产生利息6912.56元；实际剩余工程款33212.4元因案件发回重审，至今未发还，从2010年9月22日暂计算至2014年1月7日，违约1204天，产生利息6529.50元，上述三项利息共计113552.1元。仓储费从2008年11月至2014年1月共61个月，每月3000元，共计183000元。以上利息和仓储费合计296552.1元。提交审判委员会讨论时，审判委员会对合议庭违约金部分的处理思路予以认可，但大多数委员认为违约金过高，应低于原一审的26万元，合议庭第二次讨论认为，审判委员会意见合理。考虑到：1.即使被告不违约，原告在被告应付工程款日2009年1月14日前也会产生仓储费，这期间的仓储费应予以扣减，2.原告制作了纱窗但纱窗的安装费用未实际支出，故将违约金降低为248538.45元形成后来的判决。
本案在宣判后，主审人在原、被告的要求下为其做了全面的解释说明工作，原告与被告均表示对判决心服口服，此案收到了良好的效果。