在《监察法》语境下解释职务犯罪自首的成立条件

职务犯罪，泛指刑法分则第9-10章规定的贪污贿赂犯罪和渎职犯罪。职务犯罪虽然规定于刑法典中，但在立法文本和司法实务中，无论从实体法还是程序法来看，均有较大的特殊性。试举几例：
1.监察体制改革后，职务犯罪的侦查权从检察院的反贪部门划归到监察委员会，诉讼程序优先适用《监察法》而非普通刑事案件的《刑事诉讼法》。其中，监察委员会可以适用的类似刑事诉讼的“强制措施”仅有留置一项，没有取保候审等非羁押措施。
2. 《刑法修正案（九）》专门针对贪污贿赂犯罪创设了“终身监禁”制度。
3. 对于职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚。（法发〔2012〕17号）
4. 对于职务犯罪严格适用减刑、假释。（法释〔2016〕23号）
5. 对于职务犯罪的自首和立功认定单独颁布司法解释，采取比一般犯罪更严格的标准。（法发〔2009〕13号）
总的来说，现行立法和司法解释对职务犯罪的实体和程序，均采取了相较一般犯罪更为严格的认定标准。这一立法模式呼应了新形势下惩治腐败的要求，但在具体细节上，也产生了一些法律适用问题。本文即以职务犯罪的自首制度为例，讨论职务犯罪特殊规定的正当性，以及如何对其进行合理的解释。
一 自首制度的相关司法解释
两高发布的关于自首的司法解释主要有三：
1.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号，下称《1998年解释》）
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，下称《2009年意见》）
3.《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，下称《2010年意见》）
其中，具有正式司法解释效力的是《1998年解释》，2和3的性质是司法规范性文件，均为对前者的补充和细化。《1998年解释》对于自首中自动投案的规定是：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
而《2009年意见》第一条专门针对职务犯罪自首作出了规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”
司法实务中，各级法院、检察院对于职务犯罪自首的认定标准采取“从严认定”的倾向，与上述司法解释的规定不无关联。具体而言，普通犯罪自首中，“自动投案”的成立条件是“未被讯问或采取强制措施”。而职务犯罪中，“自动投案”的成立条件是“未被办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施”。
如果仅按照司法解释的表面文字表述，在普通犯罪中，即使办案机关掌握了行为人的犯罪线索，乃至掌握了犯罪事实，进行了刑事立案，但对于人身危险性不大的非暴力犯罪嫌疑人，办案机关往往会通过“传唤”或者“电话通知”的方式要求其自行到案配合调查。由于传唤和电话通知不属于强制措施，实务中此类到案方式往往会被认定为自动投案。但是，在职务犯罪中，即使被调查人未被立案、未被讯问、未被采取强制措施，接到办案机关电话通知后到案配合调查的，或者在纪委的“约谈”中如实供述了自己的罪行的，也无法成立自首。此外，办案机关对于“已掌握”的判断标准也较低，只要有一定线索（例如行贿人招供了），就会认为犯罪事实已被办案机关掌握。如此一来，职务犯罪自首的成立空间就非常有限，仅限于被调查人“良心发现”、在办案机关完全未发觉其罪行的情况下自动投案的情形。
二 职务犯罪“自首从严”的质疑
上述理解和司法实务中的此种倾向，其出发点是出于严厉打击腐败的刑事政策需要，呼应了社会公众要求严惩贪腐的呼声。但是，该倾向在实践中也导致了以下问题：
第一，基于罪刑法定和立法保留原则，对于自首的认定条件应当以法律的形式规定。虽然《刑法》专门针对职务犯罪规定了终身监禁措施，《监察法》也规定了较为严苛的调查程序，但两者都是立法机关以法律的形式确立的。对于职务犯罪对象严格适用缓刑，免予刑事处罚，以及严格适用减刑、假释的司法解释，也都是在法律规定之下和法官自由裁量权的范围内，根据刑事政策适当从严，并没有逾越法律的规定。因此，出于同样的理由，也不应将《2009年意见》解释为创设了对行为人不利的特殊规定。
第二，基于宪法上的平等原则，差别待遇应当有合理的根据。可是该规定并没有揭示对于职务犯罪自首严格认定的正当性。例如有观点认为，公职人员对组织负有忠诚义务，其接到电话通知后不逃跑、到案接受调查是其义务，因此不能将到案认定为自首。该观点混淆了道德义务、党纪义务和法律义务的区别，也不符合现实情况。其他观点亦难以给出有说服力的解释。
第三，在司法实务中，该做法也会引发很多法律适用难题。例如，监察机关何时应当电话通知被调查人到案，何时应当在会议或办公地点将被调查人带走调查，并没有法律法规的规定，从而往往取决于办案组的一念之差，但这一念之差却足以决定被告人能否取得从轻和减轻处罚的待遇。在我国贪污贿赂犯罪量刑几乎是“唯数额论”的情况下，自首制度有时不当充当了调节僵化法定刑的作用，如果缺乏认定自首的法律规范的约束，将不当扩大办案机关的权力，不符合在法治轨道内惩治腐败的要求。
三 职务犯罪在《监察法》语境下的新解释
本文主张，由于职务犯罪的自首制度与职务犯罪特殊的侦查、调查程序密切相关，应当在相关制度的语境下，对《2009年意见》进行体系解释，且对司法解释的解释应当随着法律制度的变迁与时俱进，方能达成法秩序的统一和协调。
《2009年意见》颁布于2009年，因此，该意见中规定的各种调查术语，应当是在当时的语境之下所具有的含义。由于当时尚未开展监察体制改革，监察委员会也没有成立，职务犯罪案件实际由纪委办理，而后移交检察院处理。由于纪委办案所依据的党内法规并无严格的限制人身自由的法律依据，也并未如当下《监察法》一般区分不同的“谈话”类型。两高在该《意见》中所使用的“调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施”等术语，是在纪委办案没有严格的法定流程的背景下，所作出的概括性、笼统性的描述。但自《监察法》出台之后，监察委员会的调查措施具有了法律依据，且更为细化，具有了准刑事司法的特征。此时，就不能再笼统地将监察机关的一切谈话都认定为《2009年意见》中的“调查谈话”。
在《监察法》出台前，纪委办案所依据的是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，现将该条例中相关的调查措施做一梳理：

笔者再将《监察法》中规定的相关措施简要整理如下：

对比之下，可以发现以下几点：
1.监察体制改革之前，谈话措施是在立案调查之后进行的，而《监察法》中的谈话可以在立案之前进行。
2. 监察体制改革之前的调查措施为“双规”，而监察体制改革之后的措施为留置。
3. 监察体制改革之前，部分职务犯罪案件并不由纪委调查，而是由检察院的反贪部门侦查。此时适用的就不是上述《条例》，而是刑事诉讼法的规定。
据此，在监察体制改革前的语境中，我们可以对“调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施”作出这样的解释：
第一，《2009年意见》中的“调查谈话”，指的是纪委调查的案件中，依据《条例》规定在立案之后的谈话。因为《刑事诉讼法》中并没有规定谈话措施，而《条例》中仅有这一种谈话措施。
第二，《2009年意见》中的“讯问”，指的是人民检察院反贪部门侦查的职务犯罪案件中，依据《刑事诉讼法》进行的讯问。
第三，《2009年意见》中的“调查措施”，指的是纪委调查的案件中，依据《条例》规定采取的立案措施。
第四，《2009年意见》中的“强制措施”，人民检察院反贪部门侦查的职务犯罪案件中，依据《刑事诉讼法》在刑事立案之后采取的强制措施。
四个名词的对应关系如下：

这样的解释符合当时的职务犯罪调查和侦查的实务操作，相对具有合理性，也可以保持法秩序的一致性。因为，普通犯罪的自动投案要求在被讯问或被采取强制措施之前（也就是被立案之前），而职务犯罪的自首要求是在被立案之前。如此解释，普通犯罪和职务犯罪的自首规定就有了相当性，有利于法律规定的协调。
那么，在监察体制改革后，我们也应当将《2009年意见》与新的《监察法》和《刑事诉讼法》形成对应关系。
第一，《2009年意见》中的“调查谈话”，在监察法的语境下，应当仅限于立案之后的“讯问”措施，而不包括立案前的谈话措施。这是因为，《监察法》中的“谈话”不再是一种立案后的调查措施，而是可以在调查之前针对有可能犯罪的公职人员进行的初步核实手段。由于不管是新法还是旧法，“立案”都要求有初步证据证明犯罪事实的存在，所以立案后的调查谈话与立案前的谈话绝对不能混为一谈。从历史解释和体系解释的角度来看，必须将“调查谈话”限缩解释为讯问。
第二，《2009年意见》中的“调查措施”，在监察法的语境下，应当指留置措施，以与“强制措施”相对应。除此以外，监察法中并没有其他的术语适合被解释为此处的“调查措施”。因为立案后的讯问本身就包括了立案，因此不宜将“调查措施”理解为“立案”，否则就形成了和上文“调查谈话”解释的重复规范，也难以与《刑事诉讼法》的强制措施形成对应性。
第三，《2009年意见》中的“讯问”和“强制措施”，应当指人民检察院保留管辖权的职务犯罪案件中，依据《刑事诉讼法》采取的讯问和强制措施。这一点与之前并无不同。

最后还需要补充说明的是，中央纪委监委于2019年发布了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》，其中对于“主动投案”的定义是“（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案。”但笔者认为，这一规定并不影响上文的结论，因为监察机关的规定在法律上并不当然适用于法院、检察院，司法机关不能援引该文件作为裁判依据。且该规定囊括了违纪、违法和犯罪的处理，范畴较大，不是专门针对职务犯罪作出的规定，其第五条所列举的主动投案具体情形与前述司法解释也有较大区别。就该规定的法律效果来说，主要是监察机关可以依据《监察法》第31条的规定，对于主动投案的嫌疑人，在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议，而不是直接作为司法机关认定自首的法律依据。或许这也是该规定使用“主动投案”一词以区别于自首成立条件“自动投案”的原因之一。
笔者相信，这一解释是合理的解释。将职务犯罪与普通犯罪的自首规定等同解释，有助于保持法律规定的协调性。这一解释将带来以下结论：
在职务犯罪案件中，被调查人/犯罪嫌疑人在未被讯问、未被采取留置措施或强制措施时，经办案机关电话通知到案，或在办案机关初步核实的谈话过程中，如实供述自己的罪行的，是自动投案，成立自首。（这里的自首应为一般自首，因此不要求如实供述的是办案机关尚未掌握的罪行）