国庆假期里的知产那些事

背景[1]：
在刚刚结束的国庆小长假里，您选择了哪种方式度过：
是七天参加了八场婚礼的喜气洋洋型？
是奔波在吃喝玩乐路上的潇洒旅行型？
还是忙里偷闲岁月静好的宅家躺平型？
……
在这个小长假里，“国庆婚庆一条龙策划公司”迎来了一年中最忙碌的时刻，公司不仅协助多家企业举办了国庆大酬宾抽奖活动，还承办了多场婚庆活动，其中遇上了不少曲折而有趣的知识产权考验：
Q1：国庆婚庆一条龙策划公司设计了一款中式婚礼礼服，该服装设计可以受到知识产权保护吗？
答：服装设计的知识产权保护问题可以区分“服装设计图纸”与“服装成衣”讨论：
(1) 对于服装设计图、服装样板图等图纸，可以作为图形作品，寻求著作权法的保护；如果设计感较高、具有审美意义，且具有的艺术美感能够与服装设计本身的实用功能分离，也有可能作为美术作品，寻求著作权法的保护。
(2) 对于服装成衣，一般在司法实践中难以得到著作权法的保护。原因在于，著作权法的基本原则是保护具有艺术美感的作品，不保护操作方法、技术方案和实用功能。司法主流观点认为服装是具有实用性的工业设计产品，即使具有一定的艺术美感，但如果其艺术美感无法在物理或概念上与实用功能分割，服装成衣也不能作为作品受著作权法保护。对此，公司也可以将符合新颖性、实用性、创造性的服装设计申请外观设计专利进行保护。
此外，在服装设计图纸著作权的侵权认定方面，按照图形作品施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于著作权法意义上的“复制”，因此，虽然服装设计图纸可以受著作权法保护，但根据服装设计图纸加工、制作服装成衣的行为一般认为不属于“从平面到立体的复制”，不构成复制权侵权。从这个角度而言，服装成衣也难以通过作为图形作品的服装设计图纸间接得到著作权法保护。
举例：
甲公司设计了一款短袖T恤，由于款式新颖价格合理，深受广大消费者喜爱。张三在某网购平台售卖一款与甲公司的T恤款式完全一样的T恤。甲公司以张三侵犯了甲公司的服装著作权为由起诉至法院，最后法院认为张三从二维到三维复制甲公司服装设计图的行为不构成著作权侵权，驳回了甲公司的诉讼请求。
Q2：该婚礼礼服的设计图被竞争对手“捡漏公司”的公众号转载，捡漏公司称：该转载没有盈利，不构成侵权。国庆婚庆一条龙策划公司还可以主张著作权侵权吗？
答：“非盈利”并不是著作权侵权的挡箭牌。在商业活动中，未经他人许可，即使没有直接盈利，仍然构成著作权侵权。
《著作权法》第24条列举了12种可以不经著作权人许可的合理使用情形，其中只有一个特例是举办纯粹的公益演出，免费表演他人已经发表的作品，但这种不构成著作权侵权的“免费使用”情形具有严格的条件限制，要求不向公众收取任何费用，也不向表演者支付报酬，且不以营利为目的。
Q3：对于婚礼礼服的设计图，国庆婚庆一条龙策划公司没有进行著作权登记，还有哪些能证明著作权归属的方式？
答：著作权于创作完成后自动产生，登记并不是取得著作权的前提条件。根据著作权法相关司法解释，涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等都可以作为著作权归属的证据。其中，取得权利的合同可根据不同类型的作品有所区别，如合作作品，可提交合作创作协议等作为证明文件；职务作品，可提交作者签字及公司盖章的职务创作声明或创作协议等用来证明权利归属。
植德建议：
证明著作权归属是为了交易和维权的便利，避免争议。从取证和固证的角度来说，证明自身享有著作权的核心是“创作时间+作品内容”。目前，可借助许多技术手段实现“创作时间+作品内容”证明，如区块链取证公证、时间戳等方式。此外，著作权登记虽然不是取得著作权的前提条件，但仍然是公信力较高的一种证明方式。
相关法条：
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外
Q4：国庆婚庆一条龙策划公司准备就婚礼礼服申请外观设计专利保护，该礼服由公司员工小A设计完成，外观设计专利权归公司还是员工小A？

答：要看该外观设计是否能被认定为职务发明创造，具体来说，根据《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，符合以下情形之一的可以被认定为职务发明创造：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造；（4）主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
本案中，如果双方没有特别约定，专利的内容与员工小A在公司承担的本职工作或者公司分配的任务有关，或者主要利用了公司的设备、零部件、原材料、或者其他技术资料等物质技术条件，那么该专利属于职务发明创造，国庆婚庆一条龙策划公司可以获得外观设计专利权；反之则属于非职务发明创造，申请被批准后，外观设计专利权人为设计人即员工小A。
植德建议：
职务发明相关的纠纷可能产生在公司发现员工申请了专利，而要求员工变更专利权属的情形，在证据准备方面，公司可以提供与员工的劳动合同、保密协议、公司申请的专利等可以证明公司经营范围的文件、员工签字的技术文件等可以体现员工工作职责的文件等。
专利权属类的案件较为复杂，还可能涉及员工违反《保密协议》的保密义务、《劳动合同》的竞业限制义务，如果员工离职，新任职公司也可能牵涉其中。
相关法条：
《专利法》第6条
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
Q5：国庆婚庆一条龙策划公司只有与员工小A签署了《劳动合同》，员工申请的专利才有可能属于职务发明吗？
答：不一定。职务发明的关键在于单位对发明人或设计人的劳动成果具有支配权。如果小A与国庆婚庆一条龙策划公司存在劳务关系、临时工作关系，相关发明创造也可能被认定为职务发明创造。如果公司与小A之间仅存在一般的合作关系，公司并不掌握对发明人或设计人的劳动支配权，该发明创造不属于职务发明创造。
举例：
B为某大学教授，在职期间与丙公司签署了《咨询服务合同》，丙公司为B缴纳了社保，并在公司中为B设置职务。期间，B以发明人身份申请了专利，丙公司主张B系公司员工，以职务发明为请求权基础主张诉争专利的权属。最高院在二审中[2]认为，该专利不属于B在丙公司的职务发明。原因在于：《咨询服务合同》中并未约定B从事丙公司的技术研发工作，仅是向丙公司提供技术培训服务、技术合作和项目申请的中介服务；丙公司为B缴纳社保、且在公司中为B设置职务属于丙公司的单方行为，因此，B与丙公司之间不存在职务发明意义上的劳动关系或者临时工作关系。
植德建议：
职务发明的权属应归于单位的核心在于，产生该职务发明的创造性劳动的支配权属于单位。实践中，发明人/设计人与单位之间工作关系的性质，以双方的约定优先，在没有约定的情况下，则根据双方所实施的实际行为和结果进行综合判断。因此，企业若想主张职务发明专利的权属，建议在事前健全与正式员工、临时雇佣人员、外聘技术人员之间完备的合同体系，对劳动成果的权利归属作出明确约定。
相关法条：
《专利法实施细则》第12条节选专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位。
Q6：筹备国庆大酬宾抽奖活动时，国庆婚庆一条龙策划公司发现，某“抽奖游戏装置”发明专利将于2022年9月1日到期，于是公司准备到期前未经授权进行研发使用，明年10月再将该游戏装置进行生产和销售，是否存在侵权风险？
答：商业研发过程中不可避免地会涉及“使用”专利产品或专利方法。发明和实用新型专利的侵权行为包括“使用”，在专利权到期之前未经授权的使用行为，构成专利权侵权。
相关法条：
《专利法》第11条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
Q7：国庆婚庆一条龙策划公司在第28类“游戏套环、抽奖用刮刮卡”等商品上注册了商标，但这些商标公司只在每年国庆期间才可能在商品上使用。不经常使用注册商标有何风险？不经常使用的注册商标应如何维护？
答：对于没有正当理由连续三年不使用的注册商标，任何人都可以向商标局提起商标撤销申请，连续三年不使用的商标极有可能被商标局撤销掉。此外，如果在商标侵权案件中被控侵权人提出未使用的抗辩，注册商标权人不能证明此前三年使用过商标，也不能证明因侵权行为受到的其他损失，则侵权人不承担赔偿责任。因此，注册商标尽量不要连续闲置三年。
商标核准注册后，商标权人可以选择多种多样的方式去保障商标的“使用”。根据《商标法》相关规定，商标的“使用”方式不仅包括将商标用于商品本身、商品包装或容器上，还包括在商品交易文书、广告宣传、展览或其他商业活动中使用。对于不经常使用的注册商标，可以生产一些在核准注册商品上的周边产品进行销售，同时可以在与商品销售有联系的展览会、互联网媒体、公开出版物等广告宣传中使用。需要注意的是，商标的使用应当是出于真实目的、善意和具有一定商业规模的使用，单纯地将商标许可给其他人，而被许可人没有使用商标，或者仅仅是为了维持注册的象征性、或作为赠品的使用较难被认定为商标法意义上的使用。
此外，需要保存好使用商标的凭证，例如可以体现使用商标的合同、结算的发票、宣传册等，如果是网页证据，应及时公证或利用时间戳等电子存证系统固定证据。
相关法条：
《商标法》第49条第2款 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
《商标法》第48条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条第3款
没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。
Q8：在此次抽奖活动中，国庆婚庆一条龙策划公司打算生产加工一批带有公司图形标志的盲盒奖品，盲盒里包含“相框、笔记本、玻璃杯”等商品，公司在这些商品上均没有注册商标。没有注册的商标可以使用吗？
答：可以使用。但是需要注意两个问题，第一，不要侵犯他人的商标权、姓名权、著作权等在先权益；第二，防止他人抢注。
植德建议：
除了法律规定必须使用注册商标的商品（如某些烟草类商品），其他的商品可以使用未注册商标。需要注意的是，《商标法》主要保护注册商标，法律给予未注册商标的保护要弱于注册商标。但不是说未注册的商标就不受保护了，还是可以在《民法典》《反不正当竞争法》中寻求保护。
为了权利的稳定性，也避免商标被抢注，建议在使用商标之前先进行注册商标布局，尽量避免使用未注册商标，即便是使用了，也尽早申请注册。
Q9：抽奖活动结束后，盲盒商品大受好评，但国庆婚庆一条龙策划公司发现，竞争对手捡漏公司开始申请注册盲盒商品上使用的图形标志。应该如何应对商标抢注？
答：可以使用在先的著作权，名称权，有一定影响的商品名称、包装、装潢、标识等在先权利对申请中的商标提起商标异议申请，或在商标注册之日起5年内对注册商标提起商标无效宣告。
对于那些注册超过5年的，可以姓名权、著作权等提起民事侵权诉讼，迂回解决商标抢注问题，详情可参考植德品牌保护专栏《你不知道的品牌收复兵法：被抢注超过五年怎么办？》。
植德建议：
公司在使用商标之前，需要进行全方位的商标布局，避免商标具有一定知名度后被抢注、搭便车；即便不能在所有的类别上都申请注册商标，也要在与主营业务相关联的类别上注册防御商标。
对于已经发生的商标抢注行为，我们可以选择提起商标异议、商标无效，以及商标侵权诉讼、不正当竞争诉讼、侵犯姓名权民事侵权诉讼等方式解决。
Q10：对于盲盒商品上未注册的图形商标，国庆婚庆一条龙策划公司怎么样才能获得驰名商标保护？
答：我国遵循驰名商标按需认定的原则，只有在具体的案件中，根据案件及相关的法律规定，认定相关商标为驰名商标才能做出判决，法院或行政机关才会认为有认定驰名商标的必要性，才会对相关商标的知名度进行审查。具体来说，可以在商标无效程序、商标侵权行政投诉、商标侵权民事诉讼、不正当竞争纠纷案件中，根据案件需要，获得驰名商标的保护。
想要认定驰名商标，商标的知名度证据是关键，公司在平时经营活动中应当注意保存与相关商标使用的商品/服务的销售合同及发票、宣传推广合同及发票、销售区域、市场份额、起始使用时间等可以证明相关商标具有较高知名度的证据。
结语
双节期间，我们陆续以月月公司、饼饼公司、国庆婚庆一条龙策划公司为故事主角，聚焦客户日常经营中的常见知识产权法律问题，希望能为企业经营人员提供初步的分析和解决思路。知识产权就在我们身边，有趣或曲折的知识产权故事时时刻刻发生着，不过，现实问题的复杂性和多样性不容小觑，遇上专业问题，还是建议借助专业律师的力量。
最后，假期余额已经清零，祝各位节后工作快乐！