非法获取技术秘密情节严重之“所知即损失”的司法实践

关键词：非法获取技术秘密 商业秘密罪 所知即损失
提要：竞争对手非法获取技术秘密，虽然尚未使用但节省了应当付出的研发成本，掌握了本不应知悉的技术秘密，权利人因该项技术秘密产生的竞争优势终将降低甚至丧失，即产生损害结果，侵权人理应赔偿。技术秘密刑事案件中适用“所知即损失”认定情节严重，确有必要且具有可行性。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《刑事司法解释（三）》）第4条[1]对修订前《刑法》219条“给商业秘密的权利人造成重大损失”和“造成特别严重后果”做了规定。并在第5条第1款第1、2项规定了以不正当手段获取的，可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额或者违法所得数额[2]。最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《刑事司法解释（征求意见稿）》第14条，拟对修订后《刑法》第219条的“情节严重”和“情节特别严重”具体情形做出规定[3]。同样在第28条第1款第1、2项也规定了以不正当手段获取的“损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定的认定。[4]
据此可以确定，非法获取技术秘密涉嫌刑事犯罪的案件，在刑事诉讼的各阶段根据合理许可使用费确定损失数额的法律依据是清楚也是稳定的，笔者认为在法律适用的具体问题上应该是没有争议的。这一成果来之不易，应当坚决遵行。
然而从目前司法实践情况看，针对合理许可使用费的确定问题，不论是在刑事立案、采取刑事强制措施、批捕、审查起诉和审判的各环节，通常都以评估机构的评估意见为依据。很显然评估意见被质疑的程度越高，对损失数额认定的影响就越大，随之就必然会在具体案件中产生重大的疑问：即本案中只有非法获取没有披露和使用技术秘密行为，所造成的社会性危害后果，真的到了必须要追究刑事责任的程度吗？特别是被非法获取的技术秘密是阶段性的研发成果尚未应用于生产的情况下疑惑更甚。笔者在北京、安徽、天津、湖北、江苏、广东和浙江等地调研所了解的情况也确实如此，很显然这对技术秘密刑事保护是不利的且在进一步扩大。首先，要明确的是上述疑问是有事实基础的，虽然产生了不利的影响但是该等不利影响并非根源于该疑问，因此应当予以充分的理解和尊重；其次，技术秘密刑事案件中与合理许可使用费评估有关问题需要进一步深入研究，在规范完善的同时大力提升能力水平（另专题讨论）；第三，再次强调以合理许可使用费的方式认定非法获取技术秘密的损害后果是正确的，需要完善的是方法。
基于上述情况，本文提出“所知即损失”的司法实践应在技术秘密刑事案件中得到高度重视并积极适用，结合司法实践分述如下：
今年6月30日笔者签收了上海高院（2017）沪民终169号《民事判决书》，终审认定美国科林研发股份公司（以下简称“美国科林公司”）以不正当手段获取中微半导体设备公司蚀刻机技术秘密侵权事实成立，判决立即销毁其持有的电浆蚀刻设备技术资料及电浆密封环照片，禁止披露、使用或者允许他人使用，赔偿损失100万元、律师费及合理费用90万元。从2010年开始代理本案在上海一中院起诉至今历经十三个春秋。本案认定美国科林公司以不正当手段获取以及在台湾地区法院证据保全中所获得的中微公司技术秘密均应销毁并不得披露、使用或者允许他人使用。起诉时笔者提出“所知即损失”，即中微半导体设备公司因美国科林公司掌握其技术秘密而丧失相应的竞争优势并最终遭受损失应予赔偿。
上海高院查明并认为：全球刻蚀机生产厂家仅10家左右，该行业属于一个技术门槛高、竞争不充分的行业，技术创新对于该行业意义重大，因此了解掌握主要竞争对手的技术方案可以使得刻蚀机生产厂家在技术或者市场竞争上获得相应的竞争优势。中微半导体设备公司与科林公司拥有刻蚀机产品的共同客户，双方系直接竞争对手。虽然，本案中并无证据证明科林公司在其生产经营活动中使用了中微半导体设备公司的涉案技术秘密，亦无充分证据可以证明科林公司在其产品研发中借鉴了涉案技术秘密，但是，科林公司通过不正当手段获取的涉案技术秘密，掌握获得直接竞争对手技术或者市场竞争优势并最终获益，中微半导体设备公司亦因此而丧失相应的竞争优势并最终遭受损失。因此，要求科林公司赔偿损失的诉讼请求应予支持。
笔者了解到已发生几起非法获取技术秘密的刑事和民事案件，所涉技术及核心部件在全球能掌握的仅有3到5家且其他的竞争对手均在国外。所属行业属技术门槛高竞争极不充分，技术创新意义重大。掌握竞争对手的技术方案，甚至仅了解到正在进行的研发方向和路径，即可在技术或者市场竞争上节省巨大的成本，同时也避免因为研发方向方法错误浪费研发费用、延误时机，必然获得相应的竞争优势。
笔者认为，已投入生产应用的技术秘密被他人非法获取并掌握，对权利人的损害主要体现为经济利益上，特别是竞争对手也已有“竞品”上市的情况。而计划上市的极具全球竞争力的高端产品尚处研发阶段，竞争对手也没有同类产品上市，一旦被竞争对手获得知悉其损害后果是战略上的巨大损伤，因此非法获取此类技术秘密的危害性更大，适用“所知即损失”的必要性更明显。
自主创新需要良好的生态，只有严惩以不正当手段获取技术秘密的行为，才有可能提升自主创新的积极性。从这个角度出发，非法获取技术秘密行为本身就是一种粗暴的破坏创新环境，破坏公平竞争的社会主义市场经济秩序的，极具社会危害性的行为。特别是涉案技术具有国际领先地位，所掌握的技术信息随时可能被境外竞争主体获悉，在引发《刑法》219条之一“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密犯罪”行为的同时，也必然对国家和企业的经济利益造成巨大损失。为此在认定非法获取技术秘密情节是否严重时，适用“所知即损失”具有明显的必要性，该等司法实践也体现出很强的参考价值。
[1] 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
[2] 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。
[3] 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十四条实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的；（五）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为的；（六）其他情节严重的情形。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。
[4] 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十八条本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”应当按照下列方式予以认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。