引 言
合同效力是合同法的核心问题之一。我国合同的效力制度演进至今已形成了合同有效、无效、可撤销、效力待定、未生效五种效力形式，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，首先就要认定合同的效力，进而认定该合同能否履行、如何履行。在合同效力理论的演进过程中，最晚出现的为合同未生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条[1]正式将“成立后生效前”的合同命名为“未生效合同”并一直沿用至今。
未生效合同是欠缺生效条件的合同，包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形：约定生效条件，指合同当事人约定了合同生效附条件、附期限的情形；法定生效条件，指合同的生效应当办理批准等手续的情形。约定生效条件由双方当事人达成一致合意后约定于合同中，法律尊重当事人的意思自治，实践中出现争议时法院以双方约定作为判断合同效力的标准；而法定生效条件由法律明确规定，双方当事人并无选择的空间，发生争议时容易就合同效力及责任的承担产生争议，争议焦点集中于未生效合同是否具有拘束力、双方当事人就未生效合同应各自承担何种义务等，本文将主要对欠缺法定生效条件即未予批准的未生效合同及其拘束力进行讨论。
01未生效合同的拘束力
当事人订立合同的目的，就是要使合同生效，产生拘束力，从而实现合同所约定的权利和利益；基于此，对于依法成立但因未经批准而未生效的合同，双方当事人均应本着诚实信用原则积极履行各自的义务，促使合同生效，以维护交易安全及双方的合法权益。已成立的合同即受到法律保护，体现为法律应当对当事人一致的意思表示予以尊重，应当给予合同生效的机会。我国现行法律法规中，对于经批准生效的合同主要包括以下类型：
表1：合同需办理批准等手续的情形
王泽鉴先生《债法原理》一书中提出：“所谓契约之拘束力（受契约之拘束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务”。[2]将该理论置于未生效合同的背景下，即未生效合同的拘束力区别于合同的效力。最高法民二庭编著的有关九民纪要的理解与适用一书中，对未生效合同的效力做了形式拘束力和实质效力的学理区分：“一是具有形式拘束力。未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同”；“二是不具有实质效力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持”[3]。即，合同一旦成立就具有形式拘束力；合同生效后则在当事人之间产生实质意义上的权利义务关系。
02合同执行条款的界定
合同未生效则不可能所有条款均具有法律效力，但未生效合同已依法成立，也不可能所有条款均不具有拘束力。在台湾合同法理论中，合同当事人的给付义务不仅包括决定合同类型的主给付义务，而且包括具有补助主给付义务之功能，以实现或满足债权人缔结合同之目的或利益的从给付义务。附随义务可来自于法律规定,契约约定及诚信原则。[4]结合对未生效合同法律效力的解析，未生效合同“不生效力”仅指直接决定合同目的实现的“合同主给付义务”的尚未生效；对于“从给付义务”中合同生效的控制约款以及为控制未生效前合同关系中存在的风险，以满足实现合同预期目的所需具备的条件等“合同准备义务”，已处于受法律约束的有效状态，具备完全的效力。
其中，合同生效的控制约款即合同的生效条件，当事人应当按照约定履行自己的义务促进合同生效，如应当办理申请批准等手续的当事人应履行报批义务；而合同成立后要求当事人为实现合同预期目的所需承担的“合同准备义务”等即合同的执行条款。一方面，执行条款可以表现为当事人不得擅自变更或解除未生效的合同;另一方面，执行条款使得合同当事人互负义务，这种义务既可以是作为义务，如当事人应当互相协助促进合同的生效，也可以是不作为义务，如当事人不得另行处置合同标的物、不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密等。当事人基于对彼此的信任才订立合同并等待合同的生效，当事人怠于履行合同的生效条件或违反合同的执行条款，均会因违反诚实信用原则导致合同未能生效而承担相应责任。
03合同执行条款的理论基础
作为合同的生效条件，报批条款的独立性已经由《民法典》第502条[5]进行确认，报批条款的独立性即未生效合同有拘束力的体现，而现行法律尚未对合同执行条款的拘束力进行规定。当事人基于对彼此的信任才订立合同并等待合同的生效，如果一方当事人违背诚实信用原则致使合同无法生效，对方当事人基于何种请求权基础可以得到救济？
尽管合同未生效前权利人不享有任何实质性的利益，但是享有取得一定利益的期待权，当事人之间已成立合同关系，即区别于未订立合同的普通关系，义务人应该保证权利人能够取得倘若合同生效时应取得的利益。基于此，合同执行条款拘束力基于诚实信用原则而产生，适用信赖利益的保护规则，双方当事人相应的权益应当得到保护。
04合同执行条款的拘束力
从理论上进行分析，合同的执行条款确有拘束力，但该拘束力一般仅支持当事人的消极义务，要求当事人不得对合同的生效造成破坏，而不包含支持当事人主给付义务发生的效力。基于此，合同的执行条款的拘束力主要包含两个方面：其一，非经当事人的合意或者法律规定的事由，任何一方不得任意变更或者解除合同；其二，当事人不得以积极作为或者消极不作为的方式给合同生效造成障碍。
实践中已出现了较为典型的当事人违反执行条款的案件，对于须经批准生效的股权转让合同中，当事人在未经批准合同未生效期间，将标的股权另行转让给第三人，由此产生了标的股权的归属及出让人责任问题。
1.关于标的股权的归属问题。标的股权的归属取决于前后两份股权转让协议的效力。未生效合同不具有实质效力，合同生效前当事人无权依据未生效的股权转让合同要求取得标的股权，先后签署的两份股权转让合同中，仅有一份可报批生效。第一，若签署在后的股权转让协议已经履行了审批手续，且不存在合同无效或者可撤销的法定情形，则后签署的股权转让协议应属有效，其效力不因签署在前的股权转让协议受到影响。第二，因签署在前的股权转让合同未经批准未生效力，标的股权的所有权未发生转移，出让人另行处置股权的行为仍属于有权处分，不适用善意取得制度，无需考虑签署在后股权受让人主观上为善意或者恶意，只要股权转让协议经批准生效，受让人即可依据生效股权转让协议取得标的股权的所有权。
2.关于出让人的责任问题。在德国法体系下，如果由于卖方的欺诈行为致使善意的买方认为交易合同有效，而后因价格上涨又打算终止合同时，卖方不能援引合同形式要件欠缺作为理由。[6]同理，当事人亦不能以合同未生效为由，免除其违反诚实信用原则应承担的相应责任，未报批合同的受让人可追究出让人的责任。鉴于合同的执行条款并不以明确约定于合同中作为其具有拘束力的前提，合同未生效前合同中的违约条款亦处于静默状态，此时一方违反执行条款致使损害后果发生的，对方当事人请求承担赔偿责任的依据无法归属于违约责任。“缔约过失责任是为了弥补违约责任与侵权责任的立法真空而设”[7]，缔约过失责任是合同当事人违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时，依法所应承担的法律责任。如前所述，合同执行条款的拘束力来源于信赖利益的保护规则，据此，在因为一方的故意或者过失违反合同执行条款时使其承担缔约过失责任符合缔约过失责任的立法宗旨和立法本意。据此，当事人违反合同执行条款应当构成缔约过失而产生损害赔偿责任。
结语
综上所述，在完成报批义务之前，合同处于未生效状态，但未生效合同在当事人之间会产生形式上的拘束力，这种拘束力即表现为合同执行条款，合同当事人互负义务以实现或满足债权人缔结合同之目的或利益。合同的执行条款为未生效合同标的物的处置设置“锁定期”，即合同已成立但未生效期间内出让方应当保持“静默”，不能将合同标的物向第三方转让、不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密等，否则应当承担缔约过失责任。
注释
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
[2]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版。
[3]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
[4]詹森林：《台湾契约附随义务之理论与实务——与大陆地区合同法之比较》，载龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿：民商法传统与现代化（第2辑）》，中国法制出版社2013年版。
[5]《民法典》第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
[6]［德］海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社 2001 年版。
[7]李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社 1999 年版。
合同效力是合同法的核心问题之一。我国合同的效力制度演进至今已形成了合同有效、无效、可撤销、效力待定、未生效五种效力形式，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，首先就要认定合同的效力，进而认定该合同能否履行、如何履行。在合同效力理论的演进过程中，最晚出现的为合同未生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条[1]正式将“成立后生效前”的合同命名为“未生效合同”并一直沿用至今。
未生效合同是欠缺生效条件的合同，包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形：约定生效条件，指合同当事人约定了合同生效附条件、附期限的情形；法定生效条件，指合同的生效应当办理批准等手续的情形。约定生效条件由双方当事人达成一致合意后约定于合同中，法律尊重当事人的意思自治，实践中出现争议时法院以双方约定作为判断合同效力的标准；而法定生效条件由法律明确规定，双方当事人并无选择的空间，发生争议时容易就合同效力及责任的承担产生争议，争议焦点集中于未生效合同是否具有拘束力、双方当事人就未生效合同应各自承担何种义务等，本文将主要对欠缺法定生效条件即未予批准的未生效合同及其拘束力进行讨论。
01未生效合同的拘束力
当事人订立合同的目的，就是要使合同生效，产生拘束力，从而实现合同所约定的权利和利益；基于此，对于依法成立但因未经批准而未生效的合同，双方当事人均应本着诚实信用原则积极履行各自的义务，促使合同生效，以维护交易安全及双方的合法权益。已成立的合同即受到法律保护，体现为法律应当对当事人一致的意思表示予以尊重，应当给予合同生效的机会。我国现行法律法规中，对于经批准生效的合同主要包括以下类型：
合同名称 | 批准机关 | 法律规定 及说明 | |
股权 转让 | 购买商业银行5%以上股权的 | 国务院银行业监督管理机构 | |
购买保险公司5%以上股权的 | 国务院保险监督管理机构 | ||
购买证券公司的股权后，持股比例达到证券公司注册资本的5% | 国务院证券监督管理机构 | ||
期货公司股东合计持股比例增加到5%以上 | 住所地中国证监会派出机构（涉及境外股东的，中国证监会） | ||
合并 分立 | 保险/证券/期货公司、烟草制品生产企业、营利性民办学校等特殊机构 | 主管机关 | |
国有 资产 | 股权转让、增资减资、合并分立等协议 | 国有资产监督管理机构审核，部分还需要本级政府批准 | 《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定 |
自然 资源 | 划拨土地使用权转让合同（房地产转让） | 有批准权的人民政府 | |
农村土地承包合同（发包给本集体经济组织以外的单位或者个人） | 乡（镇）人民政府 | ||
土地使用权出让合同（改变土地用途） | 出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部 | ||
土地使用权出让合同（房地产转让，且改变土地用途） | 原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门 | ||
矿业权（采矿权、探矿权）转让 | 地质矿产主管部门 | ||
知识 产权 | 技术进口合同、出口合同（限制进出口的技术） | 国务院对外经济贸易主管部门 | 《技术进出口管理条例》第11-15、32-35条 |
注册商标转让合同 | 商标局（核准并公告） | ||
其他 类型 | 有关经营者集中的合同 | 国务院反垄断执法机构 | 《反垄断法》第21-26条 |
集体合同 | 劳动行政部门（15日内未提出异议） | 《劳动合同法》第54条，《集体合同规定》第46、47条 | |
武器装备研制合同（需国家指令性计划予以保证的合同） | 合同双方主管部门 | ||
表1：合同需办理批准等手续的情形
王泽鉴先生《债法原理》一书中提出：“所谓契约之拘束力（受契约之拘束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务”。[2]将该理论置于未生效合同的背景下，即未生效合同的拘束力区别于合同的效力。最高法民二庭编著的有关九民纪要的理解与适用一书中，对未生效合同的效力做了形式拘束力和实质效力的学理区分：“一是具有形式拘束力。未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同”；“二是不具有实质效力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持”[3]。即，合同一旦成立就具有形式拘束力；合同生效后则在当事人之间产生实质意义上的权利义务关系。
02合同执行条款的界定
合同未生效则不可能所有条款均具有法律效力，但未生效合同已依法成立，也不可能所有条款均不具有拘束力。在台湾合同法理论中，合同当事人的给付义务不仅包括决定合同类型的主给付义务，而且包括具有补助主给付义务之功能，以实现或满足债权人缔结合同之目的或利益的从给付义务。附随义务可来自于法律规定,契约约定及诚信原则。[4]结合对未生效合同法律效力的解析，未生效合同“不生效力”仅指直接决定合同目的实现的“合同主给付义务”的尚未生效；对于“从给付义务”中合同生效的控制约款以及为控制未生效前合同关系中存在的风险，以满足实现合同预期目的所需具备的条件等“合同准备义务”，已处于受法律约束的有效状态，具备完全的效力。
其中，合同生效的控制约款即合同的生效条件，当事人应当按照约定履行自己的义务促进合同生效，如应当办理申请批准等手续的当事人应履行报批义务；而合同成立后要求当事人为实现合同预期目的所需承担的“合同准备义务”等即合同的执行条款。一方面，执行条款可以表现为当事人不得擅自变更或解除未生效的合同;另一方面，执行条款使得合同当事人互负义务，这种义务既可以是作为义务，如当事人应当互相协助促进合同的生效，也可以是不作为义务，如当事人不得另行处置合同标的物、不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密等。当事人基于对彼此的信任才订立合同并等待合同的生效，当事人怠于履行合同的生效条件或违反合同的执行条款，均会因违反诚实信用原则导致合同未能生效而承担相应责任。
03合同执行条款的理论基础
作为合同的生效条件，报批条款的独立性已经由《民法典》第502条[5]进行确认，报批条款的独立性即未生效合同有拘束力的体现，而现行法律尚未对合同执行条款的拘束力进行规定。当事人基于对彼此的信任才订立合同并等待合同的生效，如果一方当事人违背诚实信用原则致使合同无法生效，对方当事人基于何种请求权基础可以得到救济？
尽管合同未生效前权利人不享有任何实质性的利益，但是享有取得一定利益的期待权，当事人之间已成立合同关系，即区别于未订立合同的普通关系，义务人应该保证权利人能够取得倘若合同生效时应取得的利益。基于此，合同执行条款拘束力基于诚实信用原则而产生，适用信赖利益的保护规则，双方当事人相应的权益应当得到保护。
04合同执行条款的拘束力
从理论上进行分析，合同的执行条款确有拘束力，但该拘束力一般仅支持当事人的消极义务，要求当事人不得对合同的生效造成破坏，而不包含支持当事人主给付义务发生的效力。基于此，合同的执行条款的拘束力主要包含两个方面：其一，非经当事人的合意或者法律规定的事由，任何一方不得任意变更或者解除合同；其二，当事人不得以积极作为或者消极不作为的方式给合同生效造成障碍。
实践中已出现了较为典型的当事人违反执行条款的案件，对于须经批准生效的股权转让合同中，当事人在未经批准合同未生效期间，将标的股权另行转让给第三人，由此产生了标的股权的归属及出让人责任问题。
1.关于标的股权的归属问题。标的股权的归属取决于前后两份股权转让协议的效力。未生效合同不具有实质效力，合同生效前当事人无权依据未生效的股权转让合同要求取得标的股权，先后签署的两份股权转让合同中，仅有一份可报批生效。第一，若签署在后的股权转让协议已经履行了审批手续，且不存在合同无效或者可撤销的法定情形，则后签署的股权转让协议应属有效，其效力不因签署在前的股权转让协议受到影响。第二，因签署在前的股权转让合同未经批准未生效力，标的股权的所有权未发生转移，出让人另行处置股权的行为仍属于有权处分，不适用善意取得制度，无需考虑签署在后股权受让人主观上为善意或者恶意，只要股权转让协议经批准生效，受让人即可依据生效股权转让协议取得标的股权的所有权。
2.关于出让人的责任问题。在德国法体系下，如果由于卖方的欺诈行为致使善意的买方认为交易合同有效，而后因价格上涨又打算终止合同时，卖方不能援引合同形式要件欠缺作为理由。[6]同理，当事人亦不能以合同未生效为由，免除其违反诚实信用原则应承担的相应责任，未报批合同的受让人可追究出让人的责任。鉴于合同的执行条款并不以明确约定于合同中作为其具有拘束力的前提，合同未生效前合同中的违约条款亦处于静默状态，此时一方违反执行条款致使损害后果发生的，对方当事人请求承担赔偿责任的依据无法归属于违约责任。“缔约过失责任是为了弥补违约责任与侵权责任的立法真空而设”[7]，缔约过失责任是合同当事人违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时，依法所应承担的法律责任。如前所述，合同执行条款的拘束力来源于信赖利益的保护规则，据此，在因为一方的故意或者过失违反合同执行条款时使其承担缔约过失责任符合缔约过失责任的立法宗旨和立法本意。据此，当事人违反合同执行条款应当构成缔约过失而产生损害赔偿责任。
结语
综上所述，在完成报批义务之前，合同处于未生效状态，但未生效合同在当事人之间会产生形式上的拘束力，这种拘束力即表现为合同执行条款，合同当事人互负义务以实现或满足债权人缔结合同之目的或利益。合同的执行条款为未生效合同标的物的处置设置“锁定期”，即合同已成立但未生效期间内出让方应当保持“静默”，不能将合同标的物向第三方转让、不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密等，否则应当承担缔约过失责任。
注释
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
[2]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版。
[3]最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
[4]詹森林：《台湾契约附随义务之理论与实务——与大陆地区合同法之比较》，载龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿：民商法传统与现代化（第2辑）》，中国法制出版社2013年版。
[5]《民法典》第五百零二条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
[6]［德］海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社 2001 年版。
[7]李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社 1999 年版。