一、一石激起千层浪——资本市场引恐慌
日前，国家药监局发布的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），历时一个月的公开征求意见已正式截止。
其中，关于《征求意见稿》第八十三条拟禁止药品网络交易第三方平台直接参与药品网售活动，引起行业热议，还导致多家药品网络交易第三方平台股票大跌。受该政策影响，6月22日，头部医药电商平台阿里健康（00241.HK）和京东健康（06618.HK）股价双双下跌，两者的跌幅均达到14%左右。相反，以老百姓（603883.SH）和大参林（603233.SH）为代表的线下药店板块集体爆发，多股盘中涨停。
《征求意见稿》第八十三条原文：
药品网络交易第三方平台提供者应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案，未经备案不得提供药品网络销售相关服务。
第三方平台提供者应当建立药品网络销售质量管理体系，设置专门机构，并配备药学技术人员等相关专业人员，建立并实施药品质量管理、配送管理等制度。第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动。
第三方平台提供者应当对入驻的药品上市许可持有人、药品经营企业资质进行审查，对发布的药品信息进行检查，对交易行为进行管理，并保存药品展示和交易管理信息。发现药品交易行为存在问题的，应当及时主动制止，涉及药品质量安全的重大问题的，应当及时报告药品监督管理部门。
从笔者目前了解到的信息来看，实际上，业内仍有大多数人对此政策有不少疑惑。其中有的理解为国家拟完全禁止药品网络交易平台参与药品网售，有的还将该类平台扩大认为只要是涉互联网医疗平台将不得参与药品网络供应，甚至还有不少投资人基于此对互联网医疗行业未来的发展有顾虑。再加上媒体铺天盖地的广泛报道，导致了行业内相关人员的焦虑。实际上，大可不必。欲知该条款影响几何，我们有必要先搞清楚，该条款目的到底要限制什么？
二、工欲善其事，必先利其器——完善政策体系保障公平市场秩序
1. 立法背景：是落实国家对平台经济反垄断维护市场公平竞争的要求
伴随数字经济发展，第三方网络销售平台企业迅速发展壮大，在促进地方经济发展、推动技术进步、带动就业等方面发挥了积极作用。但同时，也出现大型平台企业滥用市场支配地位涉嫌垄断、开展不正当竞争等问题。近两年，反垄断立法动态活跃，一些头部平台企业被约谈甚至处罚，表明平台经济领域的反垄断已成为近年来新的执法重点。《反垄断法修正案》也于2022年6月24日经审议通过，8月1日开始施行。药品销售涉及民生领域，药品网络交易第三方平台自然也成为新一轮的反垄断重点立法和监管领域。
2.立法目的：为什么强调药品网络交易第三方平台的自营业务与平台业务分开？
如果平台方同时具备以下垄断性的竞争优势，同时又在平台内开展药品销售自营业务。由于入驻、奖惩等平台规则都是平台自行订立的，这好比平台既做游戏规则的制定者，又是裁判者，同时还是游戏中的最大玩家。容易形成“马太效应”，平台自营药店强者愈强，而其它入驻的中小药店竞争利益可能被逐渐压缩，弱者愈弱。
（1）平台经济领域的竞争特点，平台方容易赢者通吃。参考此前部分外卖平台涉嫌垄断的做法，初创时为了吸引用户流量，大量烧资本用红包和补贴方式以低于成本的价格甚至免费为用户提供产品或服务，抢占市场一家独大后再大幅涨价将前期的亏损转嫁到消费者身上。如果药品经营平台方也参照此种野蛮生长的模式发展，可能也会出现自营药店赢者通吃、限制对手竞争、价格歧视、最终损害消费者权益等一系列问题。而药品行业涉及民生和公众利益，不公平竞争造成的影响往往比外卖、购物等场景下严重得多。
（2）第三方平台天然沉淀了大量用户数据资产，在自营业务中通过算法大数据杀熟将很难规制。平台每日积累海量用户的消费数据，掌握用户个人信息、交易历史、浏览偏好、消费习惯等信息，如果平台为了牟利通过算法、规则等对消费者实施价格差别待遇。随着用户数据积累越多，算法越成熟，用户画像和推送越精准，自营药店相比其它入驻的药店将具备先发的绝对竞争优势，威胁其它入驻药店甚至实体药店的生存空间。
（3）第三方平台可能成为最大的统方机构，管理不善容易发生法律禁止的商业性统方。无论是《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》还是新出台的《互联网诊疗监管细则（试行）》，都明确禁止以商业目的统计药品、耗材的用量信息，或为医药营销人员统计提供便利获取回扣等行为。随着入驻的药店越来越多，平台存储了大量药品销售数据，包括数量、价格、热销药名称品牌等。天然存储了部分药企往往需通过不合规的方式才能购买到的统方数据，若平台管理不善或故意牟利与自营药店进行商业性统方，则难以监管。
（4）平台责任和自营药店权责界限不清，监管难度大。第八十三条【第三方平台管理义务】规定“第三方平台提供者应当对入驻药品经营企业资质进行审查，对发布的药品信息进行检查。发现药品交易行为存在问题的，应当及时主动制止，涉及药品质量安全的重大问题的，应当及时报告药品监督管理部门。”可见，平台对入驻企业资质、药品质量问题有审查责任和举报义务。如果平台自营药店发生前述问题时，平台作为裁判者如何保持“中立性”公平、合理、及时的处理，则很大程度依赖平台自律，监管部门知晓和管理的难度大。
因此，《征求意见稿》中限制“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动”，立法目的很大程度上是为了厘清平台方的平台责任与自营业务责任边界，尤其强化超大型平台的管理责任。防止药品经营一家独大、权责不清。促进平台健康有序发展的同时，保护其它中小企业竞争利益。维护市场公平秩序，促进医药电商和互联网医疗领域整体健康公平有序发展。
三、药品网络交易第三方平台何去何从？
1.何为药品网络交易第三方平台？
在分析八十三条之前有必要厘清药品网络交易第三方平台的定义。在《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》第四条已明确，药品网络交易第三方平台提供者（下称“第三方平台”或“平台方”），是指在药品网络交易中提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方开展交易活动的法人组织或者非法人组织。
此处需注意，纯粹提供互联网诊疗服务的互联网医院/互联网诊疗平台，患者不能够直接选购药品（无线上销售业务）、在医生诊断和开具处方前不展示药品信息的，并不属于该定义下的药品网络交易第三方平台。
2. 药品网络交易第三方平台是否可以“间接参与”药品网络销售活动？
八十三条规定“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动。”目前业内主要有两种观点：1.严苛派。平台企业不得再通过参与药品销售业务来盈利。要么选择转型做药品销售的医药电商，要么只能做纯粹的平台业务，以入驻商家的抽成或管理费用来盈利。2.宽松派。平台企业仍可以通过关联公司间接运营的方式参与药品网售进行盈利。这种做法不违背目前八十三条规定。
笔者较认同第二种观点。从文意解释来看，关键词是“不得直接参与”。从民事行为“法无禁止即可为”的角度，意味着平台通过股权、协议等方式实际控制入驻平台的公司，或设立平台子公司的形式参与药品网络销售业务，仍然是可行的。
原因有三。
第一，参考其它法律条文的表述习惯，如果八十三条是想完全禁止平台及其关联企业均不得参与药品网络销售，那么会采用“不得直接或间接”、“不得直接或通过实际控制等方式参与”等类似表述。例如在《外商投资安全审查办法》中如果要对主体或投资行为进行足够周延的定义，还会对间接方式进行充分甚至兜底的列举。如此一来尘埃落定，毫无争议。换句话说，如果为了实现这样的大刀阔斧的立法效果，则在正式稿出台时，该条的表述也会参照这种方式进行修订。因此至少目前来说，八十三条并未禁止平台方通过间接方式参与药品销售活动。
第二，禁止平台方通过任何间接方式参与的难度和对现有市场的影响很大。实际上，目前大部分药品网络交易的第三方平台由大型互联网企业设立，而这些企业在医疗大健康领域早已布局多年，投资了很多实体药店药房参与网络销售。如果严格禁止平台方以任何间接方式参与药品网售活动，意味着这些投资目的将会落空，甚至不少互联网企业可能会援引“情势变更”的法定情形撤回投资。大批量的投资交易破裂，不仅会引起市场极大震荡，也会给已经被投资的实体药店利益带来诸多不确定性，不利于行业稳定发展。
第三，限制平台方不得直接参与药品网售利于监管目的的实现。明确平台方禁止直接参与后，即使平台方再通过关联主体经营，该关联主体与平台方之间在法律概念上已经是完全不同的两个责任主体，此时已经可以实现了责任主体的划分。
譬如，数据利用方面，在还未禁止平台方直接经营自营业务之前，平台数据就是自营店的数据，自营店可以无成本、无障碍的直接获取这些数据，数据混同容易滋生滥用。而通过关联公司经营，两者之间已是完全不同主体，关联公司若要获取平台的数据时，在数据收集、共享、传输等方面都需严格遵循相关的法律规定及规范才得以实现，这在很大程度上增强了监管的可行性。
又如，《反垄断法》规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”如果平台方在本平台下有大量的自营业务，此时平台本身就是经营者，根本无需组织其它经营者达成垄断协议，内部自营主体便可实现垄断效果，导致监管无门。而平台的关联公司因为是独立的经营主体和责任主体，若要联合其它关联公司达成垄断协议，则完全有迹可循。至于多个关联公司之间是否会形成市场支配地位并滥用市场支配地位影响公平竞争，在《反垄断法》中已经有了较为完善的认定规则。因此在药品管理法中，从利于商业模式创新和监管的角度，也无必要再“一刀切”地禁止所有关联公司参与。
小结
根据目前意见稿的规定，主要是为了落实药品领域平台业务和自营业务的权责界限，加强平台方的管理义务，保障市场公平竞争秩序。药品网络交易第三方平台可能需要对平台业务和自营业务做出剥离调整，但并未禁止平台方通过关联公司等其它间接方式参与药品网售获得收益。当然，这一切，在正式稿最终落地时，才会真正有官方的答案，我们也会持续关注最新的政策动向并进行解读。
在消费者健康管理需求日益提升的背景下，互联网医疗对于常见病、慢性病的治疗和健康管理具有极大优势。医药电商也在患者购药尤其是OTC非处方药的及时性、便利性上对传统线下医疗提供辅助和补充。在合规运营的基础上，线上线下全渠道共荣才是真正有利于患者和医疗行业的发展趋势。
日前，国家药监局发布的《中华人民共和国药品管理法实施条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），历时一个月的公开征求意见已正式截止。
其中，关于《征求意见稿》第八十三条拟禁止药品网络交易第三方平台直接参与药品网售活动，引起行业热议，还导致多家药品网络交易第三方平台股票大跌。受该政策影响，6月22日，头部医药电商平台阿里健康（00241.HK）和京东健康（06618.HK）股价双双下跌，两者的跌幅均达到14%左右。相反，以老百姓（603883.SH）和大参林（603233.SH）为代表的线下药店板块集体爆发，多股盘中涨停。
《征求意见稿》第八十三条原文：
药品网络交易第三方平台提供者应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案，未经备案不得提供药品网络销售相关服务。
第三方平台提供者应当建立药品网络销售质量管理体系，设置专门机构，并配备药学技术人员等相关专业人员，建立并实施药品质量管理、配送管理等制度。第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动。
第三方平台提供者应当对入驻的药品上市许可持有人、药品经营企业资质进行审查，对发布的药品信息进行检查，对交易行为进行管理，并保存药品展示和交易管理信息。发现药品交易行为存在问题的，应当及时主动制止，涉及药品质量安全的重大问题的，应当及时报告药品监督管理部门。
从笔者目前了解到的信息来看，实际上，业内仍有大多数人对此政策有不少疑惑。其中有的理解为国家拟完全禁止药品网络交易平台参与药品网售，有的还将该类平台扩大认为只要是涉互联网医疗平台将不得参与药品网络供应，甚至还有不少投资人基于此对互联网医疗行业未来的发展有顾虑。再加上媒体铺天盖地的广泛报道，导致了行业内相关人员的焦虑。实际上，大可不必。欲知该条款影响几何，我们有必要先搞清楚，该条款目的到底要限制什么？
二、工欲善其事，必先利其器——完善政策体系保障公平市场秩序
1. 立法背景：是落实国家对平台经济反垄断维护市场公平竞争的要求
伴随数字经济发展，第三方网络销售平台企业迅速发展壮大，在促进地方经济发展、推动技术进步、带动就业等方面发挥了积极作用。但同时，也出现大型平台企业滥用市场支配地位涉嫌垄断、开展不正当竞争等问题。近两年，反垄断立法动态活跃，一些头部平台企业被约谈甚至处罚，表明平台经济领域的反垄断已成为近年来新的执法重点。《反垄断法修正案》也于2022年6月24日经审议通过，8月1日开始施行。药品销售涉及民生领域，药品网络交易第三方平台自然也成为新一轮的反垄断重点立法和监管领域。
发文日期 | 发文名称 | 相关内容 |
2022年6月24日 | 《反垄断法修正案》 | 第九条 经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。 第二十二条具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。 |
2022年01月19日 | 国家发改委负责同志就《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》答记者问 | 在完善规则制度方面，重点是围绕反垄断、不正当竞争、平台价格行为等社会关切问题，出台意见或管理办法。建立健全合规管理、信息公示、公平竞争监管、协同治理等制度规范。在明确监管重点方面，重点在反垄断和反不正当竞争、个人信息保护和数据安全、金融等方面，改进提升监管技术手段，补齐监管漏洞。 |
2021年12月24日 | 国家发改委、国家市监局等部门联合发布《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》 | 厘清平台责任边界，强化超大型互联网平台责任。建立平台合规管理制度，对平台合规形成有效的外部监督、评价体系。 建立健全平台经济公平竞争监管制度。 引导平台企业合理确定支付结算、平台佣金等服务费用，给予优质小微商户一定的流量扶持。 |
2021年02月07日 | 国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》 | 保护平台经济领域公平竞争，防止资本无序扩张，支持平台企业创新发展。 营造竞争有序开放包容发展环境，降低市场进入壁垒，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。 |
2.立法目的：为什么强调药品网络交易第三方平台的自营业务与平台业务分开？
如果平台方同时具备以下垄断性的竞争优势，同时又在平台内开展药品销售自营业务。由于入驻、奖惩等平台规则都是平台自行订立的，这好比平台既做游戏规则的制定者，又是裁判者，同时还是游戏中的最大玩家。容易形成“马太效应”，平台自营药店强者愈强，而其它入驻的中小药店竞争利益可能被逐渐压缩，弱者愈弱。
（1）平台经济领域的竞争特点，平台方容易赢者通吃。参考此前部分外卖平台涉嫌垄断的做法，初创时为了吸引用户流量，大量烧资本用红包和补贴方式以低于成本的价格甚至免费为用户提供产品或服务，抢占市场一家独大后再大幅涨价将前期的亏损转嫁到消费者身上。如果药品经营平台方也参照此种野蛮生长的模式发展，可能也会出现自营药店赢者通吃、限制对手竞争、价格歧视、最终损害消费者权益等一系列问题。而药品行业涉及民生和公众利益，不公平竞争造成的影响往往比外卖、购物等场景下严重得多。
（2）第三方平台天然沉淀了大量用户数据资产，在自营业务中通过算法大数据杀熟将很难规制。平台每日积累海量用户的消费数据，掌握用户个人信息、交易历史、浏览偏好、消费习惯等信息，如果平台为了牟利通过算法、规则等对消费者实施价格差别待遇。随着用户数据积累越多，算法越成熟，用户画像和推送越精准，自营药店相比其它入驻的药店将具备先发的绝对竞争优势，威胁其它入驻药店甚至实体药店的生存空间。
（3）第三方平台可能成为最大的统方机构，管理不善容易发生法律禁止的商业性统方。无论是《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》还是新出台的《互联网诊疗监管细则（试行）》，都明确禁止以商业目的统计药品、耗材的用量信息，或为医药营销人员统计提供便利获取回扣等行为。随着入驻的药店越来越多，平台存储了大量药品销售数据，包括数量、价格、热销药名称品牌等。天然存储了部分药企往往需通过不合规的方式才能购买到的统方数据，若平台管理不善或故意牟利与自营药店进行商业性统方，则难以监管。
（4）平台责任和自营药店权责界限不清，监管难度大。第八十三条【第三方平台管理义务】规定“第三方平台提供者应当对入驻药品经营企业资质进行审查，对发布的药品信息进行检查。发现药品交易行为存在问题的，应当及时主动制止，涉及药品质量安全的重大问题的，应当及时报告药品监督管理部门。”可见，平台对入驻企业资质、药品质量问题有审查责任和举报义务。如果平台自营药店发生前述问题时，平台作为裁判者如何保持“中立性”公平、合理、及时的处理，则很大程度依赖平台自律，监管部门知晓和管理的难度大。
因此，《征求意见稿》中限制“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动”，立法目的很大程度上是为了厘清平台方的平台责任与自营业务责任边界，尤其强化超大型平台的管理责任。防止药品经营一家独大、权责不清。促进平台健康有序发展的同时，保护其它中小企业竞争利益。维护市场公平秩序，促进医药电商和互联网医疗领域整体健康公平有序发展。
三、药品网络交易第三方平台何去何从？
1.何为药品网络交易第三方平台？
在分析八十三条之前有必要厘清药品网络交易第三方平台的定义。在《药品网络销售监督管理办法（征求意见稿）》第四条已明确，药品网络交易第三方平台提供者（下称“第三方平台”或“平台方”），是指在药品网络交易中提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方开展交易活动的法人组织或者非法人组织。
此处需注意，纯粹提供互联网诊疗服务的互联网医院/互联网诊疗平台，患者不能够直接选购药品（无线上销售业务）、在医生诊断和开具处方前不展示药品信息的，并不属于该定义下的药品网络交易第三方平台。
2. 药品网络交易第三方平台是否可以“间接参与”药品网络销售活动？
八十三条规定“第三方平台提供者不得直接参与药品网络销售活动。”目前业内主要有两种观点：1.严苛派。平台企业不得再通过参与药品销售业务来盈利。要么选择转型做药品销售的医药电商，要么只能做纯粹的平台业务，以入驻商家的抽成或管理费用来盈利。2.宽松派。平台企业仍可以通过关联公司间接运营的方式参与药品网售进行盈利。这种做法不违背目前八十三条规定。
笔者较认同第二种观点。从文意解释来看，关键词是“不得直接参与”。从民事行为“法无禁止即可为”的角度，意味着平台通过股权、协议等方式实际控制入驻平台的公司，或设立平台子公司的形式参与药品网络销售业务，仍然是可行的。
原因有三。
第一，参考其它法律条文的表述习惯，如果八十三条是想完全禁止平台及其关联企业均不得参与药品网络销售，那么会采用“不得直接或间接”、“不得直接或通过实际控制等方式参与”等类似表述。例如在《外商投资安全审查办法》中如果要对主体或投资行为进行足够周延的定义，还会对间接方式进行充分甚至兜底的列举。如此一来尘埃落定，毫无争议。换句话说，如果为了实现这样的大刀阔斧的立法效果，则在正式稿出台时，该条的表述也会参照这种方式进行修订。因此至少目前来说，八十三条并未禁止平台方通过间接方式参与药品销售活动。
参考《外商投资安全审查办法》中对属于外商投资行为的表述 |
外商投资，是指外国投资者直接或者间接在中华人民共和国境内（以下简称境内）进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；（二）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；（三）外国投资者通过其他方式在境内投资。 |
第二，禁止平台方通过任何间接方式参与的难度和对现有市场的影响很大。实际上，目前大部分药品网络交易的第三方平台由大型互联网企业设立，而这些企业在医疗大健康领域早已布局多年，投资了很多实体药店药房参与网络销售。如果严格禁止平台方以任何间接方式参与药品网售活动，意味着这些投资目的将会落空，甚至不少互联网企业可能会援引“情势变更”的法定情形撤回投资。大批量的投资交易破裂，不仅会引起市场极大震荡，也会给已经被投资的实体药店利益带来诸多不确定性，不利于行业稳定发展。
第三，限制平台方不得直接参与药品网售利于监管目的的实现。明确平台方禁止直接参与后，即使平台方再通过关联主体经营，该关联主体与平台方之间在法律概念上已经是完全不同的两个责任主体，此时已经可以实现了责任主体的划分。
譬如，数据利用方面，在还未禁止平台方直接经营自营业务之前，平台数据就是自营店的数据，自营店可以无成本、无障碍的直接获取这些数据，数据混同容易滋生滥用。而通过关联公司经营，两者之间已是完全不同主体，关联公司若要获取平台的数据时，在数据收集、共享、传输等方面都需严格遵循相关的法律规定及规范才得以实现，这在很大程度上增强了监管的可行性。
又如，《反垄断法》规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”如果平台方在本平台下有大量的自营业务，此时平台本身就是经营者，根本无需组织其它经营者达成垄断协议，内部自营主体便可实现垄断效果，导致监管无门。而平台的关联公司因为是独立的经营主体和责任主体，若要联合其它关联公司达成垄断协议，则完全有迹可循。至于多个关联公司之间是否会形成市场支配地位并滥用市场支配地位影响公平竞争，在《反垄断法》中已经有了较为完善的认定规则。因此在药品管理法中，从利于商业模式创新和监管的角度，也无必要再“一刀切”地禁止所有关联公司参与。
小结
根据目前意见稿的规定，主要是为了落实药品领域平台业务和自营业务的权责界限，加强平台方的管理义务，保障市场公平竞争秩序。药品网络交易第三方平台可能需要对平台业务和自营业务做出剥离调整，但并未禁止平台方通过关联公司等其它间接方式参与药品网售获得收益。当然，这一切，在正式稿最终落地时，才会真正有官方的答案，我们也会持续关注最新的政策动向并进行解读。
在消费者健康管理需求日益提升的背景下，互联网医疗对于常见病、慢性病的治疗和健康管理具有极大优势。医药电商也在患者购药尤其是OTC非处方药的及时性、便利性上对传统线下医疗提供辅助和补充。在合规运营的基础上，线上线下全渠道共荣才是真正有利于患者和医疗行业的发展趋势。