行贿促成的合同无效吗？

导读
采用行贿方式促成交易违法，且有违公序良俗，但对就此形成的合同，即行贿促成的合同，其合同效力无效吗？目前在司法实践中对此却莫衷一是，有认定无效的，也有认定有效的，还有主张认定为可变更或可撤销的。下面就对行贿促成的合同效力做一探讨，藉此期望有助于商业贿赂的治理，净化社会商业环境。
基于对“采用行贿方式促成交易违法，且有违公序良俗”及《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律”这一民事活动基本原则的认知，通常认为采用行贿甚至犯罪方式获取的利益不应受法律保护，对实际上是保护并固定违法行贿可得利益的合同，即行贿促成的合同应认定无效。但若对照涉及合同无效的《合同法》第五十二条，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，并不能当然地将其认定为无效。
在《合同法》第五十二条中列举了合同无效的五种情形，即：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
下面就此展开分析。
01
就该条中列举合同无效的前面三种情形来看，与行贿促成合同的情况并不吻合，难以据此认定无效。
在行贿促成的合同中，通常并不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”的情形，对何谓“国家利益”目前法律也没有清晰的界定，虽然广受社会关注的“王老吉”仲裁案是以此为由，将行贿促成的合同认定为无效，但有学者认为，国有企业、国家控股、参股企业的利益不能简单的等同于国家利益，只是在某些情形下，国有企业、国家控股、参股公司的利益可能同时也是国家利益，但并不能说它一定是国家利益。其次，在行贿促成的合同中，恶意串通的是行贿方与相对方的代表或代理人，损害的是合同相对方的利益，并非肯定是国家、集体或者第三人利益。再有，行贿促成合同的目的是获利，以获利为目的是否非法则不好一概而论。所以，若以该条中列举的前面三种情形来认定行贿促成的合同无效，似乎欠妥。
02
就该条中列举的第四种合同无效情形“损害社会公共利益”来看，行贿促成合同损害的相对方利益并非绝对是社会公共利益，很难就此认定合同无效。
对何谓“社会公共利益”目前法律对其内涵并没有清晰的界定。在最高人民法院做出的一份与此主题相关的生效判决中认为，社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。 学者王轶在《合同效力认定的若干问题》一文中认为，社会公共利益在我们《合同法》上被分成了四种类型，即：
（1）不特定第三人的利益是社会公共利益。
（2）与《合同法》第53 条第1 项的规定有关系的，即：免除给对方造成人身伤害的赔偿责任，该免责条款是绝对无效的；因为与基本法律价值密切联系的生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严的利益是社会公共利益。
（3）是弱势群体的利益，比如消费者、劳动者、未成年人、妇女这些群体的利益，我们也是作为社会公共社会利益来对待的；
（4）与《合同法》第53 条第2 项的规定有关系的，即：免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的赔偿责任，免责条款是无效的；用违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益就是损害社会公共利益。
具体结合到行贿促成的合同，其损害的是合同相对方的利益，在合同相对方不是国家、政府、社会公益组织、弱势群体等主体的情况，此时受损的并非属于社会公共利益，若以此认定行贿促成的合同无效，显然欠妥。
另外，该规定所指“损害社会公共利益”，究竟是仅指合同内容，还是说包括了合同签订的过程？《合同法》及最高院出台的司法解释均未对此说明。采用行贿方式促成合同，无疑是损害了社会公共秩序以及社会善良风俗，但这种损害是发生在签订合同的过程，就合同的内容而言通常看不出对社会公共利益的损害。在法律对此没有明确规定时，以此认定合同无效，显然理据不足。
03
就该条中列举合同无效的第五种情形“违反法律、行政法规的强制性规定”，因对“强制性规定”在认识上存在差异，导致司法实践中对行贿促成合同效力的认定出现截然相反的结论。
就行贿促成合同而言，其违反的是《反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。但对该规定是否属于“强制性规定”在司法实践中存在分歧。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《合同法》第五十二条第（五）项的注释，是指效力性强制性规定。最高人民法院的法官沈德咏、奚晓明在《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》对如何判断“效力性强制性规定”提出了“肯定性识别”和“否定性识别”标准。若按其“肯定性识别”标准，即“合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的角度去考量，行贿促成合同继续有效在经济上损害的是相对方的利益，不一定是国家利益和社会公共利益，但客观上是保护了行贿方式所获取的利益，而采用行贿方式获利显然有违公序良俗、损害了社会公共利益。因此，在司法实践中有判决将该规定理解为“效力性强制性规定”，将行贿促成的合同认定为无效，如(2011)渝一中法民初字第4号民事判决书，北京某某公司诉重庆某某局技术服务合同纠纷案。若按其“否定性识别”标准，《反不正当竞争法》第八条显然是为规范市场秩序设置，将其解读为“系为了实现管理的需要而设置”，完全可认为其并不属于效力性强制性规定。因此，在司法实践中也有判决将该规定理解为“管理性强制性规定”，将行贿促成的合同认定为有效，如(2009)株中法民二终字第43号民事判决书，大唐华银株洲发电有限公司诉株洲天和科技自动化系统有限公司等试用买卖合同纠纷案。
面对类似的情形，适用同一法律规定，却得出截然相反的结论。其根本原因在于，除了前述对《反不正当竞争法》第八条规定的定性存在分歧外，应如何理解《合同法》第52条第（五）项 “违反法律、行政法规的强制性规定”中的“违反”？其所说“违反”是否包括合同签订的过程或促成合同的方式？如果不包括，对行贿促成的合同就不能据此认定为无效。反之，则应认定为无效。曾有学者认为，“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，所针对的是合同的内容。即内容不法的合同无效。但该说法在司法实践中并未形成共识。
以上的分析表明，行贿促成的合同中通常并不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同”的情形，恶意串通的是行贿方与相对方的代表或代理人，损害的是合同相对方的利益，并非是国家、集体或者第三人利益，行贿促成合同的目的是获利，以获利为目的是否非法则不好一概而论。行贿促成的合同损害的是相对方的利益，但相对方不一定是公共利益的载体，加上对禁止行贿的《反不正当竞争法》第八条规定的定性存在分歧，依据现有法律规定很难将行贿促成的合同直接认定为无效。