组织卖淫罪的非法获利数额如何计算？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，组织他人卖淫，非法获利人民币一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款组织卖淫罪规定的“情节严重”。《解释》将非法获利数额作为组织卖淫罪的量刑标准，但是没有明确规定非法获利具体认定标准和计算方法。因此，讨论组织卖淫罪中的非法获利，对于被告人的量刑有现实意义。
1.组织卖淫罪的非法获利与犯罪所得不同
《解释》中提出了“非法获利”和“犯罪所得”两个概念。其中，非法获利人民币一百万元以上的作为情节严重的标准。而犯罪所得系判处罚金的标准。实践中，对上述两个概念有不同的理解。有观点认为二者均指全部嫖资；有观点认为均系扣除卖淫人员分成后的嫖资；还有观点认为非法获利是全部嫖资，而犯罪所得系扣除卖淫人员分成后的嫖资。
我们认为第三种观点更能准确体现犯罪行为的危害。对卖淫人员的分成，属于卖淫行为完成后对非法所得的分配，对于非法所得的再次分配不应当在犯罪数额中核减。
2.认定组织卖淫罪的非法获利应当扣除经营合法收入
实践中，卖淫行为常常发生在足疗店、按摩店等场所中，这些场所除了提供非法的卖淫服务，还有修脚、按摩等合法的保健服务，这些服务的费用都会作为营业收入体现到账目或者银行流水中。非法获利是指行为人采用不正当手段获得的非法利益，对于正常经营所得的合法收入，在计算非法获利数额时应当予以排除。部分资金由于缺乏充分的证据，不能明确属于合法收入还是非法收入，从有利于被告人的角度出发，应当在非法获利中全部扣减。
案例
刘顺波、候义萍组织卖淫、协助组织卖淫一审刑事判决书（湖北省荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002刑初436号）
关于本案非法获利的数额认定问题。虽有被告人王万香的供述、证人陈某2和王某2的证词、服务流程价格、入账时间多在晚间至凌晨等可以证实入账金额超过350元的多为卖淫所得，但无法绝对排除其他合法收入的可能，如卖淫人员均证实刘顺波要求上钟时间是晚18点至凌晨3、4点，但账目中亦有入账金额超过350元的时间在白天，故不能排除合法收入的合理怀疑。故不能认定刘顺波、候义萍通过“付临门”、微信和支付宝等方式收款，单笔金额大于或等于350元的共计6671814元，均为组织卖淫非法获利。
3.认定组织卖淫罪的非法获利应当扣除行政处罚范畴内的卖淫收入
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》确定：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。但是，这是行政法意义上的“卖淫”，违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。认定刑法意义上的卖淫，应当严格遵循罪刑法定原则。目前刑法并没有将“手淫”“推油”等非性交色情服务纳入“卖淫”行为，因此对相关行为不宜认定为犯罪。最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号）也提出：组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。
实务中，公安机关侦查案件时，往往将调查到的卖淫场所全部营业收入计入非法获利数额中，这样导致“手淫”“推油”等非性交色情服务收入同样被认定为非法获利。但是，非法获利是通过实施犯罪获得的财产，既然“手淫”“推油”等非性交色情服务不属于刑法意义上的卖淫行为，组织此类行为获得的收入就不是通过犯罪获得，因而不能认定为非法获利，在计算行为人非法获利数额时应当扣减。
案例
赖小军、刘钦英组织卖淫一审刑事判决书（广东省佛山市三水区人民法院(2019)粤0607刑初255号）
不宜将为获取报酬而提供手淫、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。
案例
肖罗平、姚敬组织卖淫罪刑事一审刑事判决书（湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2021)湘0304刑初377号）
关于被告人肖罗平辩护人辩称部分行为不属于刑法意义上的“卖淫”行为，对这些行为不宜认定为组织卖淫犯罪活动的一部分，对于被告人收取的这些服务费用也不应计入涉卖淫犯罪的“非法获利数额”的辩护意见，根据查明的事实，本案中认定的“非法获利数额”已剔除出不属于“卖淫”行为收取的服务费用部分。