以案说法：“古为今用”的著作权保护

在中华民族五千年的历史长河中，经典的文学艺术作品往往能够反映一个时代的特点，成为传统文化的组成部分。为促进优秀文化的传播并鼓励创作，我国著作权法规定了保护期，超过保护期的作品不再受著作权法保护。那么，借鉴已过保护期的作品再行创作的“古为今用”行为，能否获得著作权保护？与他人先后借鉴同一素材造成作品间存在相似之处，如何认定是否构成著作权侵权？现今尚存的民俗文化又该如何给予著作权保护？本文将以案例综述的方式对上述问题进行分析。
一、“古为今用”能否构成作品
01 支持案例：贵州市中级人民法院（2015）筑知民初字第17号（指导案例80号）
该案中，原告诉称被告于产品外包装上使用其美术作品《和谐共生十二》，侵害了原告的署名权与著作财产权。被告辩称原告主张权利的作品与被告的产品外包装均借鉴了贵州黄平革家传统蜡染图案，被告使用该产品外包装不构成侵权。
审理法院认为，涉案作品借鉴了传统蜡染艺术作品表达方式，其创作灵感直接来源于黄平革家蜡染背扇图案。但涉案作品对鸟的外形进行了补充，对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，使得鸟图形更为传神生动，对中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于传统的蜡染艺术图案。根据著作权法实施条例第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，本案原告创作的《和谐共生十二》画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，在原告具有独创性的范围内受著作权法的保护。最终，法院认定被告侵犯了原告对涉案美术作品的复制权。
02 不支持案例：北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初14734号
该案中，原告为作者继承人，起诉称被告出版发行的图书《文溯阁四库全书提要》未对作者署名，侵害了作者的署名权与保护作品完整权。被告辩称该图书属于古籍，不受著作权法保护。
审理法院认为，《文溯阁四库全书》系清朝乾隆皇帝主持，纪昀等官员、学者收集、整理、编撰完成。《文溯阁四库全书提要》内容为《文溯阁四库全书》中每种书前的提要，是《文溯阁四库全书》内容的一部分。从现有证据看，无法体现《文溯阁四库全书提要》对《文溯阁四库全书》中全部提要的内容进行选择或删减，其编排亦未体现独创性，不构成著作权法意义上的汇编作品。故不论《文溯阁四库全书提要》系由何人辑录、出版，辑录者对《文溯阁四库全书提要》并不享有著作权，对涉案图书第一至五册亦不享有著作权。最终，法院判决驳回原告全部诉讼请求。
03 作者观点
“古为今用”涉及的是对原素材的改编或汇编行为。由此产生的内容能否构成著作权法意义上的作品，关键在于是否体现了独创性。
《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”在借鉴原作品、保留原作品基本表达的基础上加入自己的独创性表达，可构成著作权法意义上的改编作品，著作权由改编人享有。
《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”对于作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料进行内容上的选择和编排，体现出独创性的，可构成著作权法意义上的汇编作品。
二、先后借鉴同一素材是否构成著作权侵权
01 支持案例：上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初27056号
该案中，原告创作的《三国杀》游戏与被告创作的《三国KILL》游戏同样借鉴了三国历史故事，原告诉称其游戏的卡牌文字说明及已做著作权登记的游戏说明书共同构成著作权法意义上的文字作品，被告侵害了原告对该文字作品享有的信息网络传播权，并构成不正当竞争。
审理法院认为，权利游戏的文字内容系根据三国历史故事并结合桌面推理游戏规则创作而成，其中卡牌上的文字内容是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，勾勒出了一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现技能特点，三国文学作品及史料作为卡牌、战功依托的架空幻想游戏世界，具备了著作权法对作品的独创性要求，可作为著作权法所规定的文字作品予以保护。被控侵权游戏与权利游戏卡牌名称大部分相同、卡牌的文字内容高度雷同，二者相同、相似的部分在权利游戏中比例较高，且在整个卡牌游戏中处于重要位置，构成游戏的主要部分，会导致游戏玩家对两款游戏产生相同、相似的玩赏体验，故可以认定被控侵权游戏与权利游戏构成实质性相似。最终，法院认定被告侵犯了原告对权利游戏的信息网络传播权。
02 不支持案例：湖北省高级人民法院（2009）鄂民三终字第70号
该案中，原告与被告均以孙中山夫妇1915年结婚照为蓝本，创作了“孙中山与宋庆龄”雕塑。被告将其创作的雕塑展示于武汉市中山公园，原告起诉称被告侵犯了其对作品的复制权。
审理法院认为，涉案两件雕塑作品均选取了著名历史人物孙中山夫妇1915年结婚照作为创作的蓝本，两件雕塑作品之间有相似之处不可避免。且当不同作者就同一创作题材进行创作时，分别独立创作的作品均受法律保护。因此，判断上述两件雕塑作品之间是否有复制抄袭行为的关键在于区分两个作者是否分别独立创作，以及两件雕塑作品的细节部分是否完全相同，是否是同一作品的翻版或者比例缩放。从作品对比的情况来看，原被告创作的雕塑有明显的细节差别。如人物的神态、气质、面貌、服装的纹饰、视线方向、站立的方位等均有不同，被告的雕塑显然不是由原告雕塑倒模复制而成。因此，被告制作的雕塑是单独形成的新的作品，独立于原告的作品之外，未侵犯原告的著作权。据此判决驳回原告的全部诉讼请求。
03 作者观点
认定先后借鉴同一素材创作的作品之间是否存在著作权侵权，离不开“实质性相似+接触”的判断标准。
首先，在比对相似程度时，应当先过滤作品中的思想部分以及属于公有领域的部分，而后对剩余的部分进一步比对。一般而言，“古为今用”行为所借鉴的部分属于公有领域，以此为基础进行创作的作者不能就此部分主张著作权。过滤该部分后，剩余的部分如不相同，则较难认定为实质性相似。
其次，如两件作品之间的差异分别体现两个作者各自的选择、编排、取舍而具有各自的独创性，则有较大可能认定两个作者是分别独立创作，在后创作者未接触在先创作者的作品。
三、民俗文化的著作权保护
01 案例：吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二知初字第52号
该案原告诉称，其为首批“吉林省工艺美术大师”，吉林省优秀民间艺术家、吉林省非物质文化遗产代表性传承人，“吉林乌拉满族民俗剪纸”第四代传人，吉林省工艺美术协会常务理事，吉林市政协文史研究员，拥有《老爷岭的传说》剪纸连环画“人鹿和谐”剪纸作品的著作权。被告在产品上的注册商标图案使用了原告创作的剪纸作品，侵害了原告的著作权。被告辩称涉案剪纸作品系民间文学艺术作品，著作权属于特定民族、族群或社群，是由不确定的多人多年所创作形成，不具有独创性。
审理法院认为，本案所涉的剪纸图案是由原告根据民间流传的故事，经过独立构思先行绘制草图，后运用我国民间传统剪纸技法剪制而成。虽然在创作过程中，原告使用了民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，体现了作者的审美情趣，表现了独特意象空间，凝聚了作者的智力劳动，既是对民间文学艺术的传承，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作形成的新作品，具有独创性，符合作品的特征，属于民间文学艺术作品，应受著作权法保护。
02 作者观点
最高人民法院司法观点认为：“充分利用著作权保护手段，依法保护民间文学艺术作品。民间文学艺术作品的著作权保护，既要有利于民间文学艺术的传承，发挥其凝聚民族精神和维系民族精神家园的作用，又要有利于创新和利用，提高中华文化影响力。民间文学艺术作品可由产生和传承该作品的特定民族或者区域群体共同享有著作权，该特定民族或者区域的相关政府部门有权代表行使保护权利。对于民间文学艺术作品的保存人和整理人，应尊重其以适当方式署名的权利。利用民间文学艺术的元素或者素材进行后续创作，无须取得许可或者支付费用；形成具有独创性作品的，作者可依法获得完整的著作权保护，但应说明其作品的素材来源。不当利用民间文学艺术作品给特定民族或者区域群体精神权益造成损害的，人民法院可以判令不当利用人承担相应的民事责任。”
由上述观点可见，民俗文化可以构成民间艺术作品，在符合作品特征的情况下受著作权法保护，但这种保护应当既有利于民俗文化的传承，又有利于民俗文化的创新和利用。因此，可以利用民间文学艺术元素或素材进行后续创作，但应说明素材来源。
总结
综合上述案例及司法观点可知，无论是借鉴已过保护期的作品获得著作权保护、主张自行创作而非侵权、或是主张民俗文化获得著作权保护，重点都在于内容体现充分的独创性、符合作品的特征。同时，著作权法既以保护创新为目的，也需要平衡传播优秀作品创造的公共利益与著作权人之间的利益，从该目的出发可以更容易理解“借鉴”行为属于合理使用还是侵权。