重整视野下的取回权问题再理解：从权益平衡看行权限制

目 录
一、理论基础
（一）取回权的界定与功能
（二）重整期间限制取回权的合理性
（三）重整期间恢复与保障取回权的必要性
二、我国重整期间取回权的问题
（一）取回权的保障范围存在争议
（二）取回权的限制存在争议
（三）取回权的恢复存在争议
三、完善重整期间取回权的限制
（一）取回权限制行使应满足的实质要件
（二）取回权限制行使应满足的程序要件
四、完善重整期间取回权的恢复与保障
（一）重整期间取回权的保障措施
（二）重整期间取回权的恢复措施
五、结论
取回权，是财产所有权人可以不经过破产清算程序，直接取回被债务人占有的财产的权利，是财产所有权人基于物权绝对性而产生的一种优先的排他权利。但在以帮助债务人摆脱财务困境、恢复营业能力为目的的破产重整程序中，取回权的绝对优先排他性在一定程度上阻碍了债务人破产重整的进行，严重影响债务人重整的效果。
从平衡重整各方参与人权益角度出发，对重整期间取回权在保障和恢复的基础上进行一定程度地行权限制，是实现取回权人合法权益与债务人成功重整动态衔接的有效尝试。但需要说明的是，对重整期间取回权的行使权限进行合理的限缩不是完全剥夺权利人行权，而是在不损害取回权人合法利益的前提下尽可能地提高债务人企业的收益，减少其他利害关系人的损失，给重整企业一个起死回生的机会。
基于重整程序利益平衡的属性，兰台金融团队金融争议组将通过本文对重整期间取回权问题进行全面梳理，并提出律师视角下完善重整期间取回权的行权限制和救济保障要点，以飨读者。
一、理论基础
（一）取回权的界定与功能
破产法上的取回权是指破产债务人财产中不属于债务人所有但误被管理人占有和管理的财产。该财产的真正权利人可以不通过破产程序而直接从管理人处取回财产的权利[1]。具体到重整程序中则进一步细化为：在企业重整程序中，对于不属于债务人财产而由其占有或支配的财产，所有人或其他权利人不依照企业重整程序，通过企业重整管理人直接将该财产取回的权利[2]。《企业破产法》第38条[3]、第76条[4]和《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第128条第2款对取回权进行了规定。
取回权的立法宗旨在于：维护取回财产的权利人合法权益、保障破产范围的合理性和准确性[5]。基于此，取回权有三类功能：
一是公平保护商事活动的参与人：企业在进行商事活动时是以平等的商事主体身份进行交易，公平公正是商事活动首要追求的目标[6]，对同性质的权利人平等对待，不同性质的权利人分别对待是实质公平的核心[7]。取回权人不经申报债权程序行使取回权是公平公正的体现。
二是追求破产利益最大化：企业进行商业活动的目标是用最小的成本获取最大的收益。取回权人根据法律规定直接取回财产，无需通过诉讼程序解决，既节约司法资源，又减少债务人企业的资源消耗，提高破产效率[8]。
三是保障社会经济秩序的稳定：企业进入破产的前提就是资不抵债，此时若取回权人仍按照破产普通债权参与分配，可能导致受偿所得远低于破产财产，引发取回权人愤懑，致其采取私力救济方式取回财产，直接造成企业破产进展受阻，引发社会混乱，影响经济稳定。
（二）重整期间限制取回权的合理性
重整制度虽然属于破产程序之列，但其目的并不在于破产，更多的是帮助部分符合破产条件或者尚未符合破产条件却明显丧失清偿能力同时仍有存续可能性的企业避免走上最终破产清算的道路。
基于此，重整制度涉及的人员类型众多，不仅仅包括债权人和债务人，取回权人、出资人等其他当事人也置身其中，只约束债权人和债务人将无法实现企业破产重整的目的。破产重整需要多方协作、共同配合、相互妥协，在重整期间，若取回权人不积极配合，重整计划可能难以执行[9]。因此从重整计划的约束范围而言，重整计划的效力应当及于取回权人。如此，各方当事人将会更加谨慎、思虑周全的对待重整制度，重整的成功率将会有大幅度的提升，破产重整的功能、立法宗旨和最终目的才能得以实现。
另一方面，我国《企业破产法》规定[10]，重整期间，财产的权利人可以行使取回权，但要符合“事先约定的条件”，可见立法已明确重整期间的取回权行使需要一定的限制要求。
综上，不论是从重整的特征、重整协议的约束范围亦或是现行法条规定来看，为保障企业重整最大限度的成功，对重整期间取回权进行必要行权限制是其应有之义。
（三）重整期间恢复与保障取回权的必要性
首先，重整的特征之一是重整目标对象多样。由于破产重整制度的目的并不是单纯的清偿债务，其重点在于保持企业的生命力，这就要求重整制度考虑的对象不局限于债权人、债务人，还应含括取回权人、出资人、法院等各方主体，只有综合考量各方面因素后，企业才能实现真正的重整。取回权人作为重整制度的受众之一，其权利理应受到保障。
其次，《企业破产法》并未在重整这一环节中删除有关取回权的相关规定，也说明了国家立法对重整期间取回权人积极的保护态度。
最后，重整程序是对社会利益的综合性考量[11]，也是对社会公共利益的维护。取回权人作为社会中的一员，其权利理应受到保护，并且在重整成功后，被暂停行使的取回权应当恢复，并对期间可能造成的损失进行弥补。
二、我国重整期间取回权的问题
（一）取回权的保障范围存在争议
在债务人申请破产重整后，诉诸法院的取回权纠纷有很大一部分是关于争议财产是否属于可取回财产、是否可以行使取回权。虽然《企业破产法》第38条[12]和第76条[13]对这一问题有所涉及，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称“《破产案件若干问题规定》”）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称“《破产法司法解释二》”）也细化了破产财产范围，但上述法条的适用问题仍存争议：
有法院在审理时指出[14]，首先，《破产案件若干问题的规定》是针对《中华人民共和国（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《企业破产法》的正式出台，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，因此针对该部法律制定的司法解释原则上不应再适用。
其次，2013年9月16日起施行的《破产法司法解释二》第2条[15]对不应认定为破产财产的情形作出了不同于《破产案件若干问题规定》第71条的规定[16]，即便《破产案件若干规定》尚未明确废止，根据“新法优于旧法”的法律适用规定，就涉案财产是否属于破产财产的问题，应当适用《破产法司法解释二》的内容来认定。
另有法院认为[17]《破产案件若干问题规定》中关于债务人财产的规定虽然与《破产法司法解释二》规定的债务人财产的范围不完全一致，但前述该司法解释并未明令废止，仍然有效，且《破产法司法解释二》第2条对本案所涉情形是否属于债务人的财产范围并未做明确规定。因此对于房屋买卖案件，两个司法解释的规定并不抵触，因而法院在审理过程中适用《破产案件若干问题规定》作为法律依据是正确的。
不同的法院对于适用的法条存在争议，也就意味着取回权的保障范围存在争议，而取回权受到保障是该权利在重整期间首先要讨论的内容，应予明确。
（二）取回权的限制存在争议
在诉诸法院的取回权相关诉讼中，当取回权的行使将有碍企业重整成功时是否应当对其进行必要的限制？
重整首要解决的是企业的债权债务关系。企业即将破产是进入重整程序的主要原因，不先解决债务问题，重整程序的存在便没有意义。即便债务人的现有资产无法全部清偿债务，因此倘若重整过程中债权人、取回权人能够稍微作出妥协或者让步，也会为债务人带来喘息的机会，有助于债务人企业再生。
实践中存在权利人行使取回权所针对的对象是企业在过程中不可分割之物，此时应当限制取回权的行使还是保障权利人的合法权益是值得讨论的问题。毕竟取回权作为一项实体权利，其行使理应受到保护，但当该权利处于重整这一破产特殊环节中时，对取回权的行使考虑要更加周全，一方面是企业和其他权利人的利益，另一方面是取回权人的利益，如何通过限制取回权的行使来达到平衡需要探讨。
（三）取回权的恢复存在争议
当取回权在重整期间受到限制无法行使，待重整期间结束能否再提出行使取回权？这一问题在取回权纠纷中普遍存在。
在浙江省衢州市衢江区人民法院审理的一起取回权纠纷案件中[18]，财产的权利人即原告认为根据《企业破产法》第93条第2款的规定，法院裁定终止执行重整计划的，债权人在重整计划中做出的债权调整的承诺失去法律效力。该债权的调整既包括债权性质的调整，也包括债权金额的调整，所以尽管权利人在重整程序中已经放弃了行使取回权，但重整失败后，应当恢复其取回权的本质。
审理法院则认为，本案的重整计划并未对债权性质进行调整，在重整之前、进入破产程序时，财产权益人已经将取回权转换为普通债权进行受偿，因此即便重整程序终止，但其之前所作改变仍然有效。即使重整计划失败，不能执行导致进入清算，之前权利人所享有的取回权已经消失，不得再行恢复，只能作为普通债权一并受偿。
上述情形是原告为促进重整放弃了取回权改申报普通债权，在重整失败后试图恢复行使取回权的情形。除此之外，当事人并未放弃取回权、也未申报其他债权时，若暂停行使的条件消灭，取回权的效力是否当然恢复、当事人是否可以继续行使仍有待探究。
三、完善重整期间取回权的限制
公司破产重整的关键点在于它冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算[19]。重整期间的取回权行使及权利人的保护问题已经不能简单的放在破产这个大环境中笼统考虑，要立足于重整这一环节的特殊性综合考量各方主体的利益。
权利人行使取回权虽然是法定权利，但在权利人的既得利益不受损失的前提下，适当限制取回权的行使将使重整程序顺利进行，有助于企业重整成功，避免更大的损失产生。这种限制并不是使取回权这一实体权利消灭，只在暂停行使该权利，目的是促使企业重整成功，待重整程序成功执行或执行失败，取回权效力将恢复，权利人可继续行使该权利。
（一）取回权限制行使应满足的实质要件
第一，不损害取回权人的合法既得利益。暂停取回权行使若将导致权利人之后获得利益低于行使取回权所获得的利益，则法律无权限制取回权人行使该权利以保障自身利益不受损。
第二，取回权针对的对象是重整中不可分割的一部分。在某些情形下，取回权针对的对象是债务人企业在申请破产重整后仍然在持续使用的财产，该财产实际上维护了债务人企业的继续经营[20]，此时暂停行使取回权将提高债务人企业的偿还能力，缓解现实矛盾。
有些法院在认可当事人享有取回权的同时，也表明企业破产重整与破产清算并不完全相同，各方当事人的合法权益能够得到保障取决于形成重整计划并得以顺利实施，各方当事人应当相向而行，共同协助管理人推进重整的顺利进行才能真正解决争议[21]。由上述可知，实践中取回权的行使对于部分重整企业的意义重大，限制权利人行使取回权，将使债务人企业顺利进行重整，从而使债权人利益最大化[22]。
第三，继续行使将导致重整失败。当财产权利人与债务人就取回权发生争议并诉诸法院时，被告债务人会提出其处于破产受理阶段，存在极大重整可能的抗辩[23]。同时认为债务人企业正在执行重整计划，此时若任由取回权人取回财产将会导致被告重整业务无法开展，损害债权人利益[24]。有时债务人并未恶意阻止取回权人行使取回权，只是该权利的行使将会导致债务人其他债权人利益受损，不利于债务人企业破产重整案件的审理[25]。
破产法上的取回权行使没有“事先约定”的限制，但重整阶段行使取回权则受“事先约定”内容的拘束，这种限制并不意味权利人的合法利益受损，当取回权的行使不影响到重整程序的进行时，财产的权利人可以当然行使取回权，但当取回权的行使将严重影响重整成功与否时，应适当暂停取回权的行使，从其他方面弥补权利人的损失。毕竟权利人当初将财产交由债务人企业管理时的主要目的是为了获得经济收益，若不取回财产可以获得相同的收益，权利人也不会纠结于此权利的行使，而会更关心重整计划的实施情况，实现大局观。
（二）取回权限制行使应满足的程序要件
由于暂时限制取回权的行使一方面对取回权人的利益保护有影响，另一方面决着债务人企业重整成功与否，因此若当事人认为满足取回权限制行使条件，应将申请提交法院，列明理由，并阐述恢复取回权的时间或进行相应的损失弥补，由法院审查后决定是否暂停权利人行使取回权。
第一，由债务人企业自行决定是否限制取回权的行使可能会导致偏私情形，因为限制取回权的行使是对债务人企业绝对有利的做法，债务人为实现重整，会尽全力暂停取回权的行使，限制当事人的权利，极易出现不公平、不公正的现象。而法院作为司法机关，处于第三方中立的态度，在判断是否应当限制行使时，不受个人因素影响，会进行综合考量，最终得出公正的判断。借鉴2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于担保物权恢复行使的相关规定，法院应当在收到申请的30日内做出裁定。
第二，债务人在进入破产程序后，乃至重整程序中均有法院的参与，法院在其中的作用是进行最终决定。同时由于法院具有公权力的强制力，因此在债务人企业由于疏漏未申请暂停行使取回权时，法院可以强制限制取回权的行使，以保证企业能成功进行重整。
第三，不论是债务人申请亦或是法院强制批准，均应由债务人企业提交后续保障措施的内容，包括何时恢复取回权、若无法恢复该如何弥补取回权人的损失等。如此一方面是对取回权人的保障，另一方面也是便于后续的纠纷解决，避免多次诉讼，造成司法资源的浪费。
第四，不论是债务人申请还是法院强制批准，取回权人均有权在10日内提出异议[26]。若由债务人主动提出申请，则取回权人应当向受理申请的法院提出复议，由受理法院一并作出决定。若由法院强制批准，则可首先向该法院提出异议，异议被驳回则可向上一级法院提出复议，上一级法院作出的决定为终局决定。
综上，立法需要对重整程序中取回权的行使进行细化和必要的限制，将其与破产中的取回权相区分，考虑其在重整这一程序中的特殊性，避免绝对的个人保护主义与社会本位主义相冲突，影响多数利害关系人的权益，维持社会秩序的稳定和公平[27]。发挥破产重整制度的积极拯救功能，平衡债权人、债务人、取回权人、出资人等利害关系人的利益，实现社会整体价值最大化[28]。
四、完善重整期间取回权的恢复与保障
美国破产法官判断重整方案是否成立依据的原则之一是最大利益原则。即由法院在衡平的基础上对参与破产重整程序的各方当事人的利益进行最大化保护[29]。这一原则同样适用于我国重整程序中，取回权人也是参与重整的当事人之一，因此我们不仅需要保障债权人和债务人的合法权益，取回权人的合法利益也应当受到保护。
（一）重整期间取回权的保障措施
就充分保障重整期间取回权的形式而言，简单地在适用法条中二选一是死板的做法，应当结合案情、从保障权利人充分行使取回权的角度来决定《破产法司法解释二》和《破产案件若干问题规定》的适用。这两个司法解释均采取排除法限定破产财产的范围，反之即为取回权行使的范围。虽然两者的范围存在一定差异，但僵硬的规定仅适用某一条是不符合实际案情的。尤其是在重整期间，立法上用大量的篇幅对债权人和债务人的权利保护作出了规定，但取回权人等其他利害关系人的权利却只是寥寥数笔带过。可见目前对重整期间的取回权保护依旧欠缺，因此在判断是否属于可取回财产时，尽管破产法对于取回权行使的法律基础作出了明确规定，如必须要有物权，具有物权特性，也应当从保障取回权的角度出发灵活运用两个相关法条，实现对取回权人最大限度的保护。
（二）重整期间取回权的恢复措施
重整期间的取回权在暂时限制解除后如何恢复是保障此期间取回权人合法利益的方式之一，也是重点讨论的对象。
取回权的恢复对应取回权的限制，既然限制取回权必须满足相应的条件，那么恢复取回权的行使也应当存在适用情形。
1.恢复取回权的实体要件
第一，取回权针对的对象仍客观存在。恢复取回权的行使即恢复取回权的效力，因此拟取回财产要客观存在才能恢复该权利。尽管事先已经拟定了重整计划，要求按照计划行使，但是实际情况总是千变万化，最终与计划之间总会存在或大或小的差异，当取回权被暂停行使，其针对的财产存在毁损、灭失或已经变为他物的风险。因此若重整程序结束，取回权针对的对象不符合“客观存在且符合实现约定”这个要求[30]，已经毁损灭失或由原物、特定物变为他物，则无法继续恢复取回权，只能请求相应的补偿。
第二，取回权能够实际履行。若取回权已经实际履行不能、无法取回财产，此时恢复取回权无任何意义。在广东省惠州市中级人民法院审理的一起案件中，由于房屋尚未竣工，此时债务人企业已经因为不能清偿到期债务，严重资不抵债进入破产重整程序，这就意味着债务人已经没有资金对涉案的房产进行续建，此时房屋无法达到验收标准就无法交付，因此购房者尽管享有取回权，但确无法实际行使取回权[31]。
第三，恢复不影响重整大局。取回权的恢复并非只能等到重整程序完全结束，在重整过程中，若后一阶段的重整并不需要该财产，在重整过程中申请恢复不影响后续重整继续进行时，权利人有权申请恢复行使取回权。
第四，重整计划执行成功或者失败进入破产清算。此时限制取回权的前提条件已经不存在，重整程序已经结束，为保护权利人的合法权益，理应恢复取回权的行使。
2.恢复取回权的程序要件
限制取回权行使会影响取回权人的权益，因此应当由债务人向法院提出申请。同样，恢复取回权行使也会影响取回权人和债务人的权益，因此也应当由取回权人或债务人在30日内向法院提出申请，由法院作出最终决定。
第一，当取回权人认为在重整过程中已经无限制取回权的必要或继续限制将导致其权益受损时，可以向法院提出申请，请求恢复取回权的行使。此间若债务人企业认为此时恢复行使将不利于重整顺利进行则可向受理法院提出异议并说明理由，由法院统筹双方的意见以及企业重整的实际情况决定。
第二，若债务人企业认为重整过程中无限制的必要或继续限制可能会导致取回权人权益受损，则可向法院提出申请，请求恢复或针对继续限制可能给取回权人造成的损失进行阐述并提出解决法院，请求法院与取回权人共同商议。
第三，取回权的恢复一般不需要法院强制干预，因为取回权人和债务人企业会密切关注这权利的走向，会积极行使请求权，避免自身权益受到损害。而取回权的限制由于只对债务人一方发生积极作用，对取回权人要么无影响，要么影响较大，取回权人可能会提出反对意见，阻挠重整程序的进行，因此需要法院在特殊情况下进行强制干预。
第四，当重整程序成功执行完毕或失败进入破产清算，此时权利人的取回权人将自行恢复，以便取回权人积极行使自己的权利，及时止损。
五、 结论
重整期间的取回权人虽不像债权人、债务人是主要参与人，但基于其在重整这一特殊环节中起到的巨大影响，不论是出于维护债务人的权益、取回权人的权益还是社会公共利益的角度进行考量，都应对重整期间的取回权进行完善，在不损害取回权人合法权益的前提下，在充分保障的基础上，对重整期间的取回权进行必要的行权限制，以帮助债务人企业顺利重整，重获新生。但是待限制因素消失后，应及时恢复取回权的行使，保障取回权人的合法权益不受损。只有充分平衡取回权行权限制与救济保障，才能更好地发挥重整这一制度的积极作用，实现取回权的最大功效，实现良性发展。
注释
[1] 王黎明：“破产取回权新论”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第96页。
[2] 参见（2019）鲁0683民初7037号。
[3]《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但本法另有规定的除外。”
[4]《中华人民共和国企业破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
[5] 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第327页。见熊艳红：“破产一般取回权研究”，西南政法大学2010年硕士学位论文，第2~3页。
[6] 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第537页。
[7] [日]伊藤真：《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第7页。见王娟：“破产法上的取回权研究”，贵州大学2016年硕士学位论文，第5页。
[8] [日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，上海社会科学出版社1995年版，第211页。
[9] 刘宁：“重整计划效力探析”，载《中国律师》2009年第3期，第66页。
[10] 《中华人民共和国企业破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
[11] 张宋娟：“破产重整制度的研究”，南昌大学2011年法律硕士学位，第5~6页。
[12] 《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，但是，本法另有规定的除外。”
[13] 《中华人民共和国企业破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
[14] 参见（2019）鲁民终1051号。
[15] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第2条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：
“（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”
[16] 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。”
[17] 参见（2019）鲁民申6888号。
[18] 参见（2019）浙0803民初3397号。
[19] [美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析（下）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第527页。见丁燕：“上市公司重整计划执行制度的完善—基于我国上市公司的样本分析”，载《政治与法律》2014年第9期，第142页。
[20] 参见（2018）辽民终359号。
[21] 参见（2019）鲁民申6888号。
[22] 参见（2019）浙09民初141号。
[23] 参见（2019）皖0221民初2133号。
[24] 参见（2019）渝0109民初8954号。
[25] 参见（2019）鄂28民终329号。
[26] 参见2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条“重整中担保物权的恢复行使”的相关规定。
[27] 孙小平：“房地产企业破产重整案件审理实务初探”，载《法学杂志》2010年第6期，第94~95页。
[28] 参见2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》：“十、关于破产纠纷案件的审理”。
[29] 侯海军：“企业破产重整制度对我国的启示”，载《中国市场》2019年第18期，第68页。
[30] 参见（2017）川民终1007号。
[31] 参见（2019）粤13民初15号。