职务犯罪案件律师辩护的方法与技巧（三）

职务犯罪案件证据的审查和使用
使用科学、专业的方法审查证据
1、阅卷笔录和证据分析精细化、图表化
2、多人分段阅卷、交叉阅卷
3、发现矛盾进行价值评估与风险评估
抓主要矛盾，实施重点突破
认真审查视听资料和同步录音录像
主要法律依据
1、《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》[2013]刑他字第239号
你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
2、《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》高检发反贪字[2014]213号
第二条，讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件调取查看或者法庭播放。
第十四条，案件提起公诉后在庭前会议或者法庭审理过程中，人民法院、被告人或者其辩护人对庭前讯问活动合法性提出异议的，或者被告人辩解因受刑讯逼供等非法方法而供述的，公诉人应当要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。被告人及其辩护人提供相关线索或者材料的，公诉人可以将相关时段的讯问录音、录像资料提请法庭播放，对有关异议或者事实进行质证。
申请查阅的机关
1、起诉意见书载明侦查机关已经将同步录音录像作为证据材料、案卷材料移交给检察院审查起诉，辩护律师可以在检察院直接查阅。
2、起诉书显示公诉人已经将同步录音录像作为证据材料、案卷材料移交给法院起诉，辩护律师可以在法院直接查阅。
3、如果起诉意见书和起诉书都没有载明移送，辩护律师可以通过会见当事人，详细了解办案单位的讯问次数、时间、经过、内容，如发现确有违规、违法之处，特别是发现当事人供述的一些对其有利的内容未被记入笔录，辩护律师可以申请侦查机关或公诉机关移送。
查阅方法
1、看讯问的起止时间，即是否存在讯问时间过长、两次讯问间隔时间过短、夜间讯问以及同一时间被告人是否在其他地点被讯问、搜查、辨认等情况。
2、看讯问的地点，即是否在侦查机关或看守所讯问室以外地点进行讯问，送看守所之后有无外讯。如果被告人被监视居住，是否在侦查机关讯问室进行讯问、是否存在在指定居所监视居住地点进行讯问的情况。
3、看讯问人签名，即是否存在参与讯问人员没有签名，签名人不一致，签名是机打而非手签，同一时间同一讯问人签名在其它笔录出现，录制人员担任讯问人，讯问人不具备侦查员、检察员资格等情况。
4、看被告人签名，是否存在被告人未核实笔录内容、未签名的情况。
5、看权利义务告知，笔录中是否存在没有告知犯罪嫌疑人权利义务的情况，没有被告人亲笔签名的权利义务告知书或者权利义务告知书上落款时间不是第一次讯问前。
6、看提讯证、指定居所监视居住签到表、传唤证，以印证每次提讯开始、结束时间，讯问人员等。如果这些信息与笔录不一致，就必须对其合法性进行核实。
7、看讯问笔录中的内容与录音录像中记载的内容是否相符、有无矛盾。
一旦辩护律师发现以上情况，或发现存在刑讯逼供、疲劳审讯、指供、诱供、辱骂、威胁、不让休息吃饭、没有告知权利义务、被告人没有核实笔录，没有记录被告人的无罪供述、辩解、立功、自首内容，可以依相关规定，申请启动排非程序。
通过证据调查调整辩护思路
1、辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权
辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权，无论从现有法律规定，还是司法实务层面，都没有清晰明确的结论。但根据刑事诉讼法第三十三条的规定，律师在侦查阶段的法律地位和身份就是辩护人。另根据刑事诉讼法第四十条的规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。从这个意义上讲，辩护律师在侦查阶段进行一些调查取证工作并不违法。
因此从法理上看，既然明确了律师在侦查阶段的法律地位和身份就是辩护人，当然就应当享有作为辩护人所享有的所有执业权利，包括调查取证权，反之，如果辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权，又如何获取刑事诉讼法第四十条所规定的证据。
但是，在目前执法环境下，在职务犯罪案件的辩护中，辩护律师在侦查阶段不宜进行调查取证工作，更不应向被害人、相关证人进行调查取证，否则容易引起办案单位的反感，甚至被误认为是辩护人进行反侦查。不仅会给自己带来一些不必要的麻烦，而且会堵塞与办案单位的正常沟通与交流渠道。比较好的方式是认真及时地听取当事人及其家属意见，认真分析案情，必要时可向办案单位提供现有的书证、物证、视听资料等实物证据，或向办案单位提出一些必要的侦查建议，以利于他们客观全面收集证据。
2、辩护律师进行调查取证应进行必要的风险防范
辩护律师调查取证应坚持两大原则：
一
1、尽可能调查、收集与案件有关的实物证据。在自身不便或无法调取时，应及时申请人民检察院和人民法院调取，也可通过申请信息公开的方法向有关部门调取。
2、原则上不向控方证人调查取证，因为一旦证人改变证言，控方的证据失利，就可能将结果归罪于律师。可以通过申请法院传证人出庭，接受询问和质证。仅在情况紧急，可能存在证据灭失的情况下，可向案件中从未出现的新的证人调查取证，但同时应当做好必要的风险防范。
二
刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、伪造证据、妨害作证罪，仍然是悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”。因此，对职务犯罪案件的辩护律师而言，必须高度重视这种风险，做好必要的风险防范，具体如下：
1、必须由两个有多年执业经验的律师去调查取证，而不是一个执业律师带一个助理或实习律师，即使办案单位想追究辩护律师的刑事责任，其困难也很大。
2、在征得证人同意后，才向证人了解情况，并对询问的过程实行全程同步录音录像。
3、尽量要求证人亲笔书写证词，因为律师如果采取一问一答形式，控方就会从一问一答的笔录里面找到辩护律师所谓“诱导问话”的内容。
4、询问证人的地点应选在自己律师事务所的办公室，或者证人所在单位的办公室，不应到证人家里或者第三方场所，如酒店、宾馆等地点。
5、不能让自己的委托人或委托人的家属、亲友在场，防止其干扰证人作证。
6、可以叫无关的第三方在场见证，如证人所在单位的领导或其他无利害关系的第三方在场，以证明辩护律师是依法询问的。
7、辩护律师或当事人家属都不得向证人支付任何费用或馈赠贵重物品。
8、向法院提交相关证言材料时，应将书面证词与同步录音录像一并提交。
9、最后还应向法院申请该证人出庭作证。
准确认定当事人的主体身份
职务犯罪案件最具共性的也是最重要的特点就是主体身份的特殊性，因此，对当事人主体身份的研究、识别是这类案件辩护必不可少的功课。
一
检察机关管辖的职务犯罪案件的主体类型
一般认为这类案件的主体主要包括：国家机关中从事公务的人员；以国家工作人员论的人员，其中又包括三种类型：
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
3、其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；共同犯罪中的非国家工作人员。
但目前最具争议、最容易混淆的主体是国家出资企业中从事公务人员主体身份的认定。之所以出现主体识别困难的问题，主要源于有关法律依据的变化：
1、2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”据此，是否受委派可以作为认定国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的认定标准。
2、2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”该规定明确地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位，而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。
3、2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”这一规定的精神与前述《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》完全一致。
根据以上三个司法解释或文件的规定，国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业工作人员。
4、在企业国有资产法颁布以后，为了与其相衔接，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，进一步对国家出资企业中国家工作人员职务犯罪的法律适用问题加以规定，主要有以下三项：
1、经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
2、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
3、经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，就可以成为国家工作人员。
目前主流的意见是负有管理、监督国有资产职责的组织仅指国家出资企业中的党委和党政联席会。因此，在这类企业中从事管理活动的人员是否属于国家出资企业中国家工作人员的形式要件就是“是否经党委或者党政联席会批准或者研究决定”。
二
根据具体情况准确地认定当事人的主体身份
通过调查收集当事人所在企业历史沿革、工商变更登记、岗位职责、人事任免和聘用文件、劳动合同等，准确认定当事人的主体身份，绝不能走马观花，轻易放过。
渎职犯罪案件的基本辩点
一
犯罪主体
检察机关管辖的渎职罪是身份犯，只有“国家机关工作人员”才可构成本罪。《2002年全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》将渎职罪主体范围进一步扩大为四类人员：
1、国家机关中从事公务的人员。
2、依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，例如烟草局的部分工作人员。
3、受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如农村基层组织中的工作人员代表政府发放国家土地征用补偿款时就具有了渎职罪的主体身份。
4、未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
二
公安机关管辖的渎职类犯罪，虽没有“国家机关工作人员”主体身份上的要求，但仍然具有特殊的主体身份方面的要求。如签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，国有事业单位人员失职罪、国有事业单位人员滥用职权罪、违法发放贷款罪等。
1、行为评价
判断行为人的履职行为是否属于“滥用职权”或“玩忽职守”，要从法律规定、规范依据、岗位职责等规定入手，找出所有疑似违规之处，然后逐项辨析。
2、损害后果
大多数渎职犯罪是结果犯，刑法第397条将损失规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。概言之，可以大致分为两类，一类是人员死、伤，经济损失，停产、停业，事故扩大等可量化的“损失”；另一类是严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响等不可量化的“损失”。但不管哪种损失，必须有实质损害结果才可构成该罪，没有损害结果就不可能构成渎职犯罪。因此，接触到涉嫌渎职犯罪的案件，首要任务是判断“渎职罪后果”是否存在。计算损失的依据、方法、甚至鉴定意见是否客观、准确。
3、因果关系
简单讲就是判断渎职行为与损害结果之间是否具有真正的因果关系；是否属于多因一果。目前判断因果关系的主流方法或通说是：在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为发生时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。在“相当性”的具体判断中，一般可以从以下三个方面来进行：
1、最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低，概率高者，因果关系存在；反之，不存在。
2、介入因素异常性大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在，反之，因果关系存在；
3、介入因素对结果发生的影响力。影响力大的，因果关系不存在，反之，存在。