摘要：当前，典型电商平台内的射幸交易主要包括有奖销售、盲盒/福袋/原石以及射幸游戏等三类。由于我国现行规范体系对新型射幸交易采取的是应激式立法、体系性不足，使得对其的监管执法、司法裁判以及平台治理等仍然存在较多的疑问。在立法方面，现行规范缺乏针对射幸交易的一般性规范，使得其面临各类射幸交易新模式时始终存在规范滞后的问题；在执法方面，有奖销售、盲盒等信息公示的合规标准宜以其是否实质性影响用户的知情权、选择权为准，对盲盒禁售、用户限制以及食品盲盒等方面合规需重点关注；在经营合规方面，重点是防控涉赌与欺诈风险。
关键词：网络射幸交易、射幸性、有奖销售、盲盒
射幸交易的发展由来已久，但其法律规制的体系则长期未达致完善的境地，故随着有奖销售、盲盒以及射幸游戏等网络射幸交易新模式、新业态等的发展，对其的监管执法、司法裁判以及平台治理等仍有较多有待分析和明确的议题。
本文即从射幸交易的理论原理出发，结合我国现行的射幸交易规范体系、网络射幸交易典型的执法和司法案例，分析明确了射幸交易中需要重点关注的法律问题。
一、射幸交易的理论原理
（一）射幸交易的一般理论
1. 射幸交易的概念与特征
与一般的交易相比，射幸交易是指在合同缔结时，给付内容不确定的交易。与附条件的交易不同，其是将这种不确定的给付作为交易的标的，而非合同生效与否的条件。[1]射幸交易给付内容的不确定性既使其成为了交易中的特殊情况，也构成了其风险性的主要来源。射幸性是射幸交易的基础与核心特征，[2]其在具体射幸交易中的体现，即双方之间不确定给付分配的概率，这也是相关规范与治理需要重点关注的问题。[3]
2. 射幸交易的类型
依据射幸交易的概念和历史发展，不同的人对其类型有不同的梳理。大体上，射幸交易既包括保险、彩票、金融衍生工具、终身定期金以及博彩等传统交易类型，也包括有奖销售、盲盒、射幸游戏等新兴交易类型。
（二）网络射幸交易的典型模式
1. 有奖销售的概念和类型
根据《规范促销行为暂行规定》第十一条，有奖销售是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括附赠式和抽奖式等有奖销售。
附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。
抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。
2. 盲盒的发展与类型
盲盒“是指经营者在事先不告知商品具体型号、款式或服务内容、提供方式的情况下，通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式，以消费者随机抽取的方式销售特定范围内商品或服务的营销模式。”[4]
从发展历程来看，盲盒起源于最初兴盛于“日本百货公司的商品福袋”，及其后“风靡亚洲的内含动漫主题的扭蛋玩具”，“自2016年在我国兴起后便蓬勃发展”。[5]天猫国际发布的《95后玩家剁手力榜单》显示，每年有约20万消费者在盲盒上花费超过2万元。[6]
当前，盲盒的内容早已从玩具扩展到了美妆、文具、餐饮、文创等多个领域，呈现出“万物皆可盲盒”的趋势。
随着我国盲盒经济的不断发展，“万物皆可盲盒”的趋势不仅推动盲盒内容领域的不断扩展，盲盒的形式也早已突破“出厂即盲盒”的商业形态，转而成为一种各类经营主体针对非出厂盲盒的各类商品而灵活应用的一种销售方式。在后一种模式中，盲盒内容物的种类、品牌、款式以及价值等可能存在较大的差异，对其规范和治理的必要性也急剧上升。[7]
3. 射幸游戏的发展
当前，各大平台和广大平台内经营者，无论是传统的静态图文电商，还是当下时兴的动态直播营销，“为了提升用户的粘性，保证平台内部娱乐的多样性”[8]，“通常会……嵌入设置各式抽奖游戏或其他概率性玩法，以便用户进行娱乐及消遣”[9]。典型如B站的“心动盲盒”、虎牙的“积分抽奖”、拼多多“抽奖大转盘”等。在其中部分场景下，“用户通常需要充值一定数量的平台虚拟代币，按概率获得价值不等的虚拟礼物、权益卡等物品，如“某卡”“某某礼盒”“某某抽奖”等等。”[10]
在射幸游戏经营服务模式中，由于其时常与具体、直接的网络商品交易相分离，同时涉及网络虚拟物品、代币等元素，故而其合规风险与有奖销售、盲盒等其他类别射幸交易存在着较为显著的差异。
二、射幸交易的规范体系
（一）射幸交易的立法现状
当前，我国并未将“射幸交易”、“射幸合同”等概念明确纳入立法。在《民法典*合同编》中，射幸合同并未作为一种单独的合同类型被进行明确的规定；在我国其他相关立法中，也未见“射幸”概念。因此，“射幸交易”或者“射幸”仍然是我国理论层面进行相关交易分析的一个概念。
与此同时，我国现行立法和监管则对部分具备系统重要性或者国家权力参与程度较深的射幸交易类型进行了较为明确和系统的立法规范。典型即《保险法》《反不正当竞争法》《彩票管理条例》以及《刑法》等对保险、有奖销售、彩票以及赌博等特殊射幸交易行为的规范。
（二）网络射幸交易典型模式的规范
1. 有奖销售的规范现状
当前，我国有关有奖销售的规范，主要分布在《反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》中，其中以市监总局2020年10月发布的《规范促销行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的内容最为系统和全面。
简而言之，对于网络交易平台经营者，其主要需做到：
（1）依法公示促销规则；
（2）提示消费者或者平台内经营者促销注意事项；
（3）发现促销违法行为时依法采取必要措施；
（4）记录并协助市监部门执法等。
对于平台内经营者，则需要做到：
（1）奖品或者赠品符合法规或者平台规则要求；
（2）有奖销售的信息公示必须全面、透明、准确，不得影响用户兑奖；
（3）经营者必须按照明示的信息履行兑奖承诺；
（4）抽奖式有奖销售最高奖不得超过五万元；
（5）经营者必须记录相关信息并依法接受监督检查。
2. 盲盒的规范现状
盲盒经营服务模式的发展，在经历过初期的爆发式增长和“万物皆可盲盒”的狂飙期之后，目前已经逐步回归理性和成熟，这与先后发布的《上海市盲盒经营活动合规指引》《盲盒经营行为规范指引（试行）》密不可分。
两份《指引》对盲盒经营的规范主要集中于经营资质、禁止和限制销售的商品范围、产品质量、知识产权保护、价格规范、信息公示与宣传规范、内容合规、用户限制、履行承诺、退货、投诉处理、经营记录、理性消费以及平台责任等方面。《指引》虽然并非具备法规适用效力的文件，[11]但是其为我国各类盲盒模式的经营规范、监管执法甚至司法裁判等确立了基本的合规框架和内容要点，理应为广大平台和平台内经营者认真学习、参考应用。
3. 射幸游戏的规范现状
当前，我国网络交易场景中的射幸游戏类型多样和多变，其尚未成为我国民事和行政立法中的特殊交易类型。但是，鉴于射幸游戏往往与网络虚拟货币或者虚拟道具等相关，其时常可能落入我国《刑法》有关赌博犯罪规制的范畴。
三、网络射幸交易典型案例分析
（一）有奖销售典型案例分析
1. 传统有奖销售行为典型案例分析
在当前的市场经济发展过程中，商家为吸引消费者注意力、激发消费热情、增加产品销量而采取的促销手段愈发多元化，其中有奖销售模式因双方当事人权利义务在合同订立时具有不确定性，取决于合同成立后某种机会或事件的发生方能确定，而可能被法院认定为射幸交易。此种营销策略往往因消费者与商家间的信息不对称而使消费者处于弱势地位，实践中消费者也常以商家故意隐瞒相关活动信息，涉嫌诱导消费，构成欺诈为由将商家诉至法院。法院在审理类似案件时，一般会从以下四方面论证商家行为是否构成欺诈：
（1）商家是否存在欺诈故意；
（2）商家是否存在欺诈行为；
（3）消费者是否因欺诈而产生错误认识；
（4）消费者是否因错误而为意思表示。
若商家在开展相关促销活动时已经明确公示活动规则，且在事后依约对符合活动规则的消费者履行合同义务，并未减损消费者知情权，亦能够使一般理性消费者理解活动内容而不陷入错误认识，则法院通常会倾向于认定缺乏充分证据证明商家存在欺诈故意和欺诈行为，因而商家行为不构成欺诈。
若商家在开展相关促销活动时存在未明确公示兑奖时间、兑奖条件或利用价格欺诈等手段欺骗、诱导消费者与其进行交易等行为的，法院往往会倾向于认定商家行为构成欺诈，进而支持消费者的相关诉请。前者如“甘某与翁源县碧桂园房地产开发有限公司有奖销售纠纷案”中，法院认为被告虽在奖券上标明兑奖时间为案涉房屋开盘时，但未告知原告房屋准确开盘时间，因而该兑奖时间也不具备足以让公众知晓兑奖日期的效力。后者如“滕某与厦门柒牌电子商务有限公司网络购物合同纠纷案”中，法院认为被告在销售案涉福袋页面通过标注远高于涉案商品实际销售价格的方式，诱导消费者与其进行交易的行为，已经构成价格欺诈。
此外，需要注意的是：即使商家已明确公示活动规则并对消费者合理履行提示义务，但若其在促销活动过程中存在未完全按照已公示规则行为的情形，法院可能认定商家行为虽然并无欺诈的主观故意、也不存在虚构免单的情形，但构成未按照约定履行合同的违约行为，进而应承担相应的违约责任。
2. 新型网络抽奖式销售典型案例分析
网络抽奖式销售是伴随线上销售模式发展而产生的新型线上促销手段。“一元购”，即经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回的模式，是网络抽奖式销售的典型代表。从合规风险层面看，有别于福袋销售和一般抽奖式有奖销售等常见的网络促销模式，类似“一元购”等新型网络抽奖式销售行为除可能存在涉嫌构成欺诈的风险外，还存在涉赌风险。网络抽奖式销售作为新型“互联网+”销售模式，能否入罪、如何定罪目前均无直接明确的法律规定。根据“刑事审判参考（1461号）案例”[12]的观点，为正确认定网络抽奖式销售行为的性质，可以从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人的主观故意等三个方面进行审查：
一是审查抽奖式销售行为的实质。
（1）看抽奖式销售是否真实。真实抽奖式销售实质上是销售中奖机会，本身即符合刑法意义上“赌博”的定义，可能涉及赌博类犯罪。
（2）看抽奖式销售是否为主要经营内容及营利手段。如果纯粹或主要以抽奖式销售为经营内容，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利，应认定为赌博类犯罪。
二是审查网络平台运营管理的性质。对以营利为目的，在网络上提供较稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并对“场所”持续管理、运营、维护的行为，应认定为开设赌场。
三是审查行为人的主观故意。构成赌博类犯罪，涉案行为人应以营利为目的，同时应当明知其使用的经营模式涉嫌或可能涉嫌违规甚至违法。
（二）盲盒典型案例分析
盲盒交易是近年来市场经济中涌现的一种新型射幸交易模式，因其能凭借自身不确定的开箱刺激为消费者提供商品价值之外的娱乐性而广受消费者追捧。但也正是基于盲盒经济所固有的随机性、神秘性等消费属性，其也引发了诸多消费乱象，诸如抽选盲盒概率不透明、商家诱导消费、销售不合格产品等均为当前消费者集中举报投诉的问题。具体到网络盲盒监管领域，监管机关往往又会重点关注盲盒的抽取规则、抽取概率以及交易对象等是否合法合规。
一是对于消费者而言，盲盒抽取规则是购买盲盒的重要参考内容。通过抽取规则，消费者可以对盲盒商品的种类、价值、抽取概率、限量款隐藏款数量等进行了解，从而直接影响自身购买意愿。因此，若商家在制定公示盲盒抽取规则过程中存在故意夸大盲盒商品抽取概率、未准确公示或以显著方式公示盲盒内含商品的分布抽取概率、随意变更中奖概率等行为，往往会受到监管机关的行政处罚。[13]
二是盲盒消费群体相对年轻化，未成年人基于自身猎奇心理，更容易出现冲动消费、盲目跟风等非理性消费行为，为当前盲盒消费的主力军之一。在未成年人保护方面，《盲盒经营行为规范指引（试行）》已对盲盒销售对象的年龄作了严格限制，并对盲盒经营者履行未成年人保护义务提出具体要求。实践中，对于盲盒经营者向年龄限制以上的未成年人销售盲盒的行为，监管机关虽不会以此为由对商家进行处罚，但也指出未成年人作为非完全民事行为能力人，不适宜参与抽盲盒活动，希望商家能够建立完善未成年人身份认证机制，并从技术上限制未成年人参与抽盲盒活动。[14]
三是经类案检索发现，目前对于盲盒经营者违法违规行为的监管处罚主要由各地市场监管局等行政机关负责。尤其是市监总局《指引》进一步为规范盲盒消费领域的市场秩序、严厉打击违法销售盲盒行为提供了有力支撑。
在少有的消费者起诉商家，平台被追加为第三人的案例中，消费者主张商家通过直播拆卡并回收“稀有卡”的形式销售商品，存在欺诈。但该诉请最终被法院以“购买卡片盲盒的行为本质上并非法律规定的一种正常消费行为或销售行为，从形式上看属于类似购买彩票行为，在未获得国家经营许可的情形下，基于案涉行为产生的债权债务属于非法之债，不受国家法律保护”而驳回。[15]
（三）射幸游戏典型案例分析
概率性玩法是平台为提升用户粘性与体验感、提高平台流量，供用户消遣娱乐而普遍设置的玩法，在实践中主要包括平台内嵌射幸小游戏，如“抽盲盒”、“开宝箱”、“大转盘”以及平台内嵌竞猜游戏等模式。概率性玩法本身并非赌博，但若在该玩法中存在抽头营利与为消费者提供回兑渠道，进而使平台虚拟货币可以直接和法定货币相互转换，实现现金的不确定性流入、流出的行为，则可能构成开设赌场罪。
从近年来的司法实践看，平台概率性玩法是否涉赌，主要涉及以下三个认定要素：
（1）参与前提：用户付费投入平台虚拟货币；
（2）表现形式：设置概率性玩法，以小博大；
（3）收益结果：直接或间接获得现金回报。
经类案检索分析可知，是否能实现“代币换法币”往往是此类案例中司法机关审查的重点。比如在“付某龙等人网络直播开设赌场案”这一典型案例中，虽然从形式上看被告通过直播打赏以及使用虚拟礼物或虚拟货币等行为都是合法的，但其将抽奖与返现结合起来，使打赏、抽奖与兑取现金之间形成对赌关系，就使相关行为的性质发生了根本变化。而在“白某与北京某科技有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院以“原告使用平台货币购买的是虚拟礼物而非进行投注”为由，认为无法认定案涉平台概率性玩法属于违背公序良俗的赌博行为。
（四）其他常见网络射幸交易典型案例分析
1. 福袋销售典型案例分析
在本文梳理的福袋相关典型案例中，消费纠纷的关键也在于对经营者是否构成消费欺诈的认定。相关司法裁判的观点与第（一）部分传统有奖销售的内容相同，详见前文。
2. 原石交易典型案例分析
近年来，消费者购物模式发生改变，网络直播带货、直播购物因其便捷性发展迅猛，但受制于直播方式的局限性及特定商品的特殊性，相应交易风险也不断显现，原石交易即为其中之一。
原石交易方式存在较大风险性，通过远程网络直播方式交易，对买方而言风险则更大。实践中原石交易相关争议中的买方通常会以双方买卖属“赌石交易”而主张应认定合同无效，或以案涉原石品质与直播间展示效果差距过大以及商家未按约定处理原石为由主张被告存在欺诈行为。但从司法实务中的相关判例来看，因原石交易存在法律意义上的射幸性特征且法未明文禁止，法院一般倾向于认定双方当事人间成立合法有效的信息网络买卖合同。进而，若商家已在直播间对案涉原石进行直接展示，介绍并提示了购买风险，且按照消费者要求对原石进行切割，则法院通常会认可商家已经合理履行案涉原石买卖合同义务，因此对于买方提出的相关主张不予支持，除非买方有充分证据证明商家销售案涉原石存在造假行为。[16]
此外，在消费者主张电子商务平台经营者应与商家承担连带责任的纠纷中，若平台已尽到对卖家主体资格的形式审查义务，且对消费者相关诉请亦及时受理并作出相应处理措施，则法院一般会认可平台已经及时履行了法定义务，并不存在明知或应知商家利用平台侵害消费者合法权益而未采取必要措施的情形，因此无需承担连带责任。[17]
四、射幸交易的重点法律问题
当前，我国以典型射幸交易模式为重心的立法模式，既在一定程度上解决了相关行业发展的需要，但是也在相关经营合规、监管执法以及司法裁判中引发了一系列分歧和疑虑。同时，对于射幸交易中何为赌博和消费欺诈等并无明确的法律规定。故本章从立法模式的完善、执法标准的明确以及市场经营合规的重点等三个层面进行了进一步分析和明确。
（一）射幸交易立法模式的完善
1. 现行立法模式的局限
当前，我国以典型射幸交易模式（如保险、彩票、赌博、有奖销售、盲盒等）为重心的立法模式，在一定程度上解决了相关行业发展的需要，满足了相关监管执法和司法裁判的依据和指引需求。但是该立法模式始终面临着持续的挑战：
一是“随着社会主义市场经济的不断发展和完善，越来越多的新类型的射幸行为层出不穷”。[18]无论是市场经济自主发展的趋势，还是“人们对精神生活有了更高的需求”[19]，显而易见的是，射幸交易的类型一直在不断变化和增多，这使得现行立法持续处于难以完全覆盖和适应业态与经济现实的困境。
二是射幸交易必然带有的射幸性、投机性等风险，使得其较易“诱发欺诈和投机行为，产生道德危险，从而影响我国社会主义市场经济的正常发展”。[20]因此对其一般性的规制极有必要。
三是射幸交易作为无名合同，“容易导致法律适用的紊乱”。[21]针对欠缺针对性规范的射幸交易类型，如种类繁多的射幸游戏、福袋销售、原石交易等场景，由于我国现行法律并未对其进行一般意义上的原则性规范，使得相关监管和司法较易处于“无法可依”的境地，从而导致“司法实践各行其是”[22]的现象发生。同案不同判问题的存在，“不利于定纷止争的法规范生活功能的实现”。[23]
2. 立法规制的原则及其限度
依据“法无禁止即自由”的私权法律原则，在私人之间发生的各类新型射幸交易行为，如果未被现行法律所明确禁止，则其应当具备明确的合法性。但是这一观点受到了来自两个方面的挑战：
一是射幸交易自身所附带的射幸性特征，使其较一般交易行为更具风险性，从而更为迫切地需要法律规制的介入。
二是在我国，“法无禁止即自由”的私权法律原则并未获得全面的接受和贯彻。对于新型射幸交易行为，相关公众和媒体较易被其风险性所吸引，使得监管和司法机关不得不及时对其进行法律规制的回应。
这使得我们如何在射幸交易双方的契约自由和经济秩序维护、消费者权益保护等公共利益之间取得平衡，成为了问题的关键。
“现代文明社会‘人’的意识的觉醒和尊重，‘以人为本’ 理念的推崇，体现在法律上即为私法自治……这一原则体现在合同法上即为契约自由原则”。[24]我们需知晓，“充分尊重民事主体的自由是整个私法的核心价值”。[25]因此，对于民事主体之间缔结和从事射幸交易活动的自由“无须提供另外的证明；而限制当事人的合同自由，则必须要有充足的内在理由”。[26]在射幸交易的场景下，这里的“充足的内在理由”往往即不合理地妨碍或者损害其他人的自由、损害公共利益以及有悖公序良俗原则。这既构成了我们设定射幸交易一般性规范的基础内容，也理应成为相关具体规范制定的标准。
3. 立法完善的建议
综上所述，我国有关射幸交易的规范体系，一是明确了对赌博行为的禁止，二是针对保险、彩票等突出类型设定了系统性的法律体系，三是应映市场的发展对有奖销售、盲盒等进行了规范。当前立法的缺憾在于一般性规范的缺失。
从我国立法的进程来看，实际上立法机关在针对赌博等明确禁止的类型和保险、彩票等明确限制经营的类型方面，投注了大量的立法、执法以及司法资源。立法规制的弱点在于更多市场偏向的射幸交易行为。前文所述的有奖销售、盲盒以及射幸游戏等便生动地呈现了一副立法投入由强变弱的画面。而此类交易反而是市场创新和发展的热点。因此，射幸交易的一般性规范应当聚焦于此类模式。
鉴于射幸交易的射幸性特征以及前文对网络射幸交易典型模式规范现状的分析，本文认为，射幸交易的一般性规范应当主要聚焦于如下几点内容：
一是明确射幸交易作为契约自由体现的当然合法性，除非其不合理地妨碍或者损害其他人的自由、损害公共利益以及有悖公序良俗原则。
二是针对其射幸性特征，明确经营者全面、系统、准确地进行交易内容、交易条件、交易概率等关键信息公示的义务。
三是明确经营者依据其公示的信息和承诺履约的义务，并可据此对其消费欺诈、违约等责任进行原则性规定。
四是对特殊商品和服务经营所需要的行政许可、特许经营等资质要求进行强调，明确经营者从事前述类型射幸交易的条件和责任。
五是对涉及消费欺诈、赌博等特殊法律规范的严重违法射幸交易行为的规制，明确相关法律转致适用的情况，实现法律体系之间的有序衔接。
（二）现行规范执行标准的明确
1. 信息公示的内容及其合规的标准
有奖销售、盲盒等网络射幸交易的线上化发展，并未使其脱离射幸交易以射幸性为核心特征的交易本质。故而现行的《反不正当竞争法》、《规范促销行为暂行规定》、市监总局《盲盒经营行为规范指引（试行）》以及上海市《盲盒经营活动合规指引》等文件，均对其信息公示提出了更加细化和完善的规定。
在相关合规义务中，无论是对于平台还是平台内经营者，基于网络射幸交易相关规则、信息的复杂、多元以及多变等原因，在实际平台治理与经营合规中时常容易在用户、监管以及司法等层面产生争议。究竟何为信息全面公示？以《暂行规定》为例，其第十三条规定了至少十八种信息要素，那么是否平台或者经营者需对相关信息进行详尽无余的公示？其实并不尽然。
《暂行规定》第十三条第一款对应的法律责任是其二十七条，该条明确有奖销售的信息公示罚则适用反不正当竞争法第二十二条的规定，而《反不正当竞争法》第二十二条规范的是其第十条的行为，第十条中有关信息公示的条款即其第（一）项。该项对于有奖销售信息公示或者公开的规定，同时采取了形式规范（即要求所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等信息明确），也设定了实质或者结果规范（即是否影响兑奖）。本文认为，《暂行规定》作为下位法，其第十三条对《反不正当竞争法》第十条有关信息公示内容的细化，并不代表着经营者必须在所有有奖销售活动中无一例外地逐项公示，特别是考虑到部分要素之间存在替代关系（如奖品金额与价格、奖品数量与中奖概率）、部分要素往往不言自明（如主办方及其联系方式）等情况。在平台、监管以及司法机关等接到用户关于经营者信息公示不完整、不明确的举报投诉或者诉讼时，仍应以其是否实质性地“影响兑奖”为判断标准，从而实现对消费者权益保障和经营者自主经营权保护之间的合理、合法平衡。
上述原则也理应成为网络射幸交易领域信息公示合规的一致性标准，从而为行业实践、平台治理、监管合规以及司法裁判等提供灵活且可行的依据。
故而对于市监总局《指引》第九条，应理解为其公示范围和要素的规范并非要求平台和平台内经营者逐项落实，合规的尺度应以未公示的要素是否实质损害消费者权益特别是知情权、选择权等为标准，避免刻板的合规给经营者造成不必要的负担。
2. 盲盒经营合规的特殊问题
当前，我国虽然针对盲盒经营服务模式出台了部分指引性规范，但是鉴于其效力层级较低，并且部分内容与相关上位法存在抵牾，由此可能在相关经营合规与监管执法中引发分歧，需要对此进行进一步分析明确。
一是关于盲盒禁止销售的物品类型。根据市监总局和上海市《指引》，药品、医疗器械、有毒有害物品、易燃易爆物品、特殊食品、活体动物等不得以盲盒形式销售。但是，前述物品依法并不完全属于禁止销售的范围。故可见两份指引在法规基础上，基于盲盒交易的特殊风险，对其禁售范围进行了扩大。虽然两份指引仅为参考性文件，不可作为监管执法和法院司法的依据，但从平台治理、平台内经营者交易合规风险控制以及监管关系维护的角度来看，建议遵循该范围。
二是关于盲盒内容合规的要求。针对彩票是否可纳入盲盒销售范围的问题，上海市《指引》与市监总局《指引》的规定存在差别。针对具备较强监管要求的彩票业务，建议遵循相关行业合规的尺度，并且考虑可先行了解属地监管部门的意见。
三是关于盲盒用户的限制规范。市监总局《指引》中对未满8周岁未成年人购买盲盒的全面禁止，与《民法典》有关不满八周岁的未成年人的民事法律行为需由其法定代理人代理的规定之间，存在一定的差异，即由未满8周岁未成年人提出、其法定代理人代替实施的盲盒购买行为依法应当有效。但是鉴于网络交易场景的非当面属性，以及避免恶意退赔行为的发生，建议平台遵循《指引》的规定，全面禁止未满8周岁未成年人的盲盒交易，同时对8周岁以上未成年的盲盒交易建立较为便捷的身份和监护人同意确认机制。
四是关于食品盲盒的合规问题。根据我国《食品安全法》以及相关法规，食品以盲盒的形式销售并不属于法定禁止或者需要另行取得行政许可等资质的行为，而且上海市《指引》也仅对特殊食品盲盒进行了限制。故而食品盲盒的销售理应具备合法性。同时，通过以盲盒形式进行食品销售，“一定程度上扩大了销路、减少了浪费，实惠的价格让消费者既能吃好又能吃饱，还满足了好奇心和新鲜感”，[27]从而具备较高的市场价值。但是经营食品盲盒交易仍然需要遵守一些关键的合规要求：
（1）经营者必须具备食品经营资质；
（2）其所销售的食品必须符合食品安全标准；
（3）食品盲盒的交易仍然需要遵循《民法典》《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等相关法规的经营规范，违法经营应当承担相应的法律责任。
（三）市场经营合规的重点
1. 射幸交易与赌博的关系和边界
随着市场经济的迅速发展和各类创新性商业交易模式的不断涌现，经营者欲在激烈的市场竞争中获得优势，仅固守原先的“一亩三分地”，采取传统营销策略，无疑已经难以成功维持用户粘性和体验感。因此为了巩固用户、吸引流量以及提升市场竞争力，在交易过程中通过内嵌射幸游戏来增加平台内容的丰富性、提升用户体验感，已经成为近年来比较常见的营销手段。
射幸游戏本身并非绝对为法律所规制的对象，在仅以满足用户娱乐目的为导向而设计的概率性玩法中，用户通过充值法定货币获得一定数量的虚拟货币，参与平台设计的各种类型的射幸游戏，获得价值不等的虚拟货币或虚拟礼物并打赏给主播。“赌博则往往被定义为‘将具有经济价值的东西押在一个基于机会的事件上，并希望获得一个理想的结果’。比较法上通常认为，赌博一般含有三个要素：对价、机会和奖品。相较于比较法上对赌博的认定，我国对赌博的规定更为严格。无论是从各省市在对一般赌博活动禁止的条例中，还是刑法对赌博罪的规定中都可以看出：在判断是否构成赌博时，需要考虑交易双方是否有利用该客观不确定性进行获利的动机或目的，以及交易的内容和形式。” [28]对比二者不难发现，“机会性”是射幸游戏和赌博活动共同具备的“公因式”，“获利目的”则是区分二者的关键。易言之，当平台内嵌概率性游戏能够为用户提供以代币换法币的渠道时，射幸游戏便偏离了交易的本质而墮化为纯粹的金钱博弈，便会存在可能被认定为违法博彩活动而受到规制的风险。
基于此，经营者欲规避涉赌风险：
（1）应谨慎评估设计交易过程中内嵌的概率性玩法规则。严格规避通过射幸游戏获取非法收入的动机，明确概率性玩法的定位是为用户提供娱乐性服务、满足用户的精神需求。
（2）应尽最大可能切断消费者以虚拟货币换法币的渠道，以防止相关交易被认定为存在非法获利目的。
2. 射幸交易中的消费欺诈
诸如盲盒销售、原石交易、网络抽奖式有奖销售等新型射幸交易模式，因利用了消费者的射幸心理，能凭借自身的随机性和神秘性为消费者提供商品价值之外的娱乐性，而广受消费者追捧。“随着消费需求和消费理念的不断升级，类似新型商业模式已经成为部分公司企业的主要销售方式和重要收入形式之一，相关经济业态正在经历快速增长和创新的黄金时代，同时其也为消费者提供了进一步的娱乐精神价值，因此不宜简单否定此类商业交易模式在市场上所具有的积极价值。”[29]从相关司法审判实践看，司法机关和执法机关在审判监管过程中，往往也会倾向于先行认定此类交易行为因符合当事人真实意思表示而合法有效。进一步分析可知，此类商业模式所可能涉及的法律与合规风险主要不在于该模式本身的违法性，而是需通过经营者在交易过程中是否存在欺诈行为、损害消费者权益进行区分。具体到如何判定经营者的欺诈行为，司法机关的论证逻辑则往往还是遵循了传统上对于欺诈行为认定框架的思路，即关键在于识别经营者是否存在主观上的欺诈故意、客观上的欺诈行为，以及消费者是否因欺诈而产生错误认识，是否因错误而为意思表示。
基于此，经营者欲规避相关交易过程中的违法风险，应注意在开展交易活动时：
（1）明确公示活动规则；
（2）事后依约履行义务。以避免被判定为存在欺诈故意和欺诈行为。
备注引用
1.邢敏：《论射幸合同》，山东大学硕士学位论文，2007年。
2.李明慧：“盲盒交易模式下消费者权益保护的路径研究”，《甘肃开放大学学报》2023年8月。
3.冯晓光：《射幸合同立法研究》，北京化工大学硕士学位论文，2010年。
4.肖延丽：《“盲盒”营销模式的法律规制研究》，重庆工商大学硕士学位论文，2022年。
5.李明慧：“盲盒交易模式下消费者权益保护的路径研究”，《甘肃开放大学学报》2023年8月。
6.“盲盒很火，监管别“盲””，《工人日报》2022年5月12日。
7.李明慧：“盲盒交易模式下消费者权益保护的路径研究”，《甘肃开放大学学报》2023年8月。
8.游涛：“直播间概率性小游戏虚拟财产现实化与赌博风险防控”
9.周诗燕、贺修华、谭思佳：“网络直播平台抽奖游戏合规治理研究”
10.同上。
- 干诚忱、顾怡：“从上海市“盲盒新规”谈“射幸行为”的法律边界”
12.刘伟宏、熊灵芝、魏海欢：“新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定”，《 刑事审判参考总第130集指导案例第1461号》
13.“盲盒经营应“盲”而有度，谈一起网络盲盒经营中的概率作假案”，《市场监管半月沙龙》2023年10月4日9PVu4bw
14.“未成年人花上万元抽盲盒遭遇维权难！消保委牵头约谈“极乐赏””，《光明网》2022年12月16日
15.“直播间盲盒开卡花费7.5万 起诉返还被驳回”，《北大法宝》2023年10月11日
16.“夏某与某公司信息网络买卖合同纠纷案——网络直播中特殊性商品的购买风险与防范”，《北大法宝》2023年3月15日
17.“王鑫与上海寻梦信息技术有限公司等信息网络买卖合同纠纷二审民事判决书”，《北大法宝》2023年2月7日
18.孙庆玲：《射幸合同适用问题研究》，广东财经大学硕士学位论文，2015年。
19.同上。
20.同上。
21.程凌霞：《我国射幸合同的立法研究》，华中科技大学硕士学位论文，2007年。
22.陈传法、冯晓光：“射幸合同合法性问题研究”，《中国社会科学院研究生院学报》2010年5月。
23.程凌霞：《我国射幸合同的立法研究》，华中科技大学硕士学位论文，2007年。
24.同上。
25.陈传法、冯晓光：“射幸合同合法性问题研究”，《中国社会科学院研究生院学报》2010年5月。
26.同上。
27.“剩菜可以盲盒，食品安全不能盲盒”，《检察日报》2023年8月11日。
28.李明慧：“盲盒交易模式下消费者权益保护的路径研究”，《甘肃开放大学学报》2023年8月。
29.同上。