破产程序中售后返租协议性质及处理方式

前 言
近年来，全国房地产行业整体下滑趋势尤为明显，同时因新冠疫情对社会经济也产生了重大的影响，各地地产公司债务危机比比皆是，有些地产公司已经资不抵债而破产，对于已经进入破产程序的地产公司来说，如何厘清破产企业的各类债权债务关系，是否可以通过破产重整实现债权清偿，是破产重整项目所面临的重大考验。由于地产公司在项目开发过程中，项目是否取得相关行政审批手续、证照是否完善等问题都不尽相同，现行的法律规定及监管措施等的不完善，各地产公司在前期房产销售过程中为快速回笼资金持续投入项目建设，所采取的方式、方法也是各有千秋，以“售后返租”方式进行房产销售的模式较为常见，也是地产公司在出现经济危机时的“雷区”，因无法兑现“售后返租”定期租金收益而引发大量的诉讼案件及集体维权事件，在地产公司进入破产程序后，购房者更加担心其付出的购房款是否因此打了水漂，站在购房者利益的角度下导致矛盾更加凸显，购房者与地产公司所的“售后返租”又该何去何从呢？下文中就“售后返租”中作为购房者比较关心的问题进行分析。
关键词：售后返租 违法违规 协议性质 处理方式
01、“售后返租”及其常见的表现方式
“售后返租”，又被称为“售后回租”、“售后包租”，根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：“房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”由上述规定，不难看出，“售后返租”包括了地产公司在销售后的承租和代为出租的两种模式。
常见的“售后返租”多见于地产公司所开发的项目的商业部分，如纯商业项目、“住宅底商”的商业部分、附属商业中心、公寓等，表现的方式为地产公司以整套或分割成多个小面积后进行出售，购房者与地产公司签订购买物业的协议，约定购房者交付购房款给地产公司，购房者又与租赁方（一般为地产公司或地产公司下设的物管公司或与其合作的商业运作公司）签订租赁协议，约定租赁方定期支付租金收益给购房者。
其中，根据地产公司是否取得商品房预售证的情况不同，购房者与地产公司所签订的购买物业的协议的模式也不同。地产公司已取得商品房预售许可证的，与购房者所签订的购买物业的协议多数为以网签备案的形式签订的商品房买卖合同，但也有将独立产权的物业分割成若干小物业售卖，则此种情况下是无法对分割出来的小物业进行网签备案的。虽然法律法规明文禁止地产公司在取得商品房预售证前销售，但地产公司为了前期的项目炒作及资金的需求，仍与购房者采取签订内部销售协议、认购协议等方式进行销售，此种情况下地产公司与购房者所签订的购买物业协议因未取得预售许可手续也是无法进行网签备案的。根据以上阐述，不难看出，购房者以此种方式购买物业的存在较大的隐形风险。
02、“售后返租”存在的主要风险分析
就未取得预售证前先行销售的模式来说，多数地产公司自行销售或委托销售时都会用到“投资”作为噱头，以丰厚的租金收益作为投资回报，从地产公司整体采用此种售后返租的运行现状来看，购房者及投资者的风险较大，主要表现为：第一是购房者能否按协议约定如期取得租金收益的风险，在已发生的售后返租纠纷中，最常见的就是因为地产公司未能兑现租金收益而引起的，该种情形下，购房人已取得的前期租金收益通常不能覆盖其前期所投入的购房本金。第二是地产公司是否将其前期的销售款投入到项目的建设当中的风险，比如存在挪用资金的情况，则很有可能导致资金不能支撑项目持续建设而烂尾的风险，甚至还会出现委托销售方及地产公司携款潜逃等等这些风险。
从上述的风险分析看来，风险承担者最终还是由购房者或投资者来承担，对于地产公司而言，丧失的也只是商业信誉，造成项目建设停工烂尾。
03、“售后返租”模式是否涉及违法违规问题
从现行的法律法规规定来看，地产公司采用“售后返租”的方式进行销售，也并非全部涉及违法违规，关键看其具体的运行模式，如果存在以下几种情况则属于明显的违法违规销售。
1、对未竣工的商品房进行售后返租。
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”《商品房销售管理办法》同时规定了违反第十一条规定的处罚：“处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。”住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定：“房地产开发企业不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房”。
通过上述规定可以看出，法律明文禁止地产公司对未竣工的商品房采用售后返租、返本销售的方式销售，但对于已经竣工的商品房则未进行禁止，若地产公司在未竣工的情况下便采取售后返租的方式进行销售，是不符合上述法律规定的，有关主管部门有权进行处罚，但实践中，地产公司为了缓解其项目开发过程中的资金压力，往往挺而走险，无视因此造成的违法成本，通过各种销售手段，如以内部先期认购、楼盘鉴赏会等方式进行宣传，利用项目地段优势、人流优势及高额的租金收益等手段，以售后返租的形式进行前期销售。
2、名为售后返租，实为融资手段。
此种方式主要为不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”的行为，同时符合《解释》第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《解释》第一条第一款规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
上述法律规定的情形较为具体，此种违法销售行为则不仅仅是单纯的违法，而是犯罪，如果售后返租行为满足上述条件的，则可能构成非法吸收公众存款的犯罪行为。
3、其他不以销售为目的但涉及违法的行为。
前述引用的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”的规定，虽然我国刑法及其司法解释进行了列举，但实践中如何以这一标准进行认定，现有司法判例主要有以下几种方式很可能被认定为违法：
（1）售后返租物业已被抵押、查封的。在售后返租模式下，此种方式较为常见，多数为地产公司因对外有银行贷款、工程款等欠款，导致在建工程或已建成工程存在抵押或司法查封，这种情形下，地产公司已经明知物业无法进行销售备案或产权登记，仍进行销售并承诺返租支付固定收益，人民法院认为地产公司作为出卖方并不具备真实出售房产的意思表示，采取销售的目的仅是为了获取更多的资金。
（2）名为买卖，实为担保。因地产行业金融贷款政策的收紧，绝大多数地产公司均采用对外融资借款的方式获取资金，其中不乏以销售之名向众多个人募集借款，在签订借款协议或逾期还款时，采取与出借人签订虚假购房协议作为其还款担保，由此引发的“一房二卖”也较为常见，此种方式也很可能被人民法院认定为非法吸收公众存款。
（3）签订房产销售协议时约定回购。采取种方式主要为地产公司与购房者一并在购房协议中约定一定期限内回购所出售的物业，或分别签订购房协议及回购协议，但主要方式都是约定一定期限内将买方所购买的物业以高于其购买价的方式进行回购，其溢价部分就是其回报，也被多数地产销售人员包装成“投资”，此种情形下从双方签订协议的目的及初衷来认定，也被人民法院认定为不具备房产销售目的。
（4）商业地产分割销售。此种情况主要出现在商业地产项目中，就类似于商场写字楼等物业，地产公司将不能做区分的整层物业自行划分成几平方米的独立产权进行销售，每个购买该份物业的购房者作为小业主，共同拥有该物业的一部分整体，购房合同中约定小业主在购买后统一委托地产公司进行对外招商、运营、出租，作为小业主按其所购物业的面积大小收取对应的租金收益，此种销售方式是典型的将本为不可分割独立产权的物业自行划分成若干个独立的物业，由此所带来的销售款总额远超其未作分割前的销售额，且对应的若干个小业主都是独立的个人，故很可能被人民法院认定为非法吸收公众存款的行为。
04、售后返租协议性质法律分析
前述部分对售后返租的主要形式进行了一一列举，同时也对采取“售后返租”方式进行物业销售可能涉及的违法违规情形进行了阐述，售后返租的范围涵盖了未竣工项目及已竣工项目，那已竣工的项目采取售后返租所签订协议是否都因涉及违法违规而无效呢？笔者下面接着进行分析。
建设部第88号令所颁布的《商品房销售管理办法》，第四十二条：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的。”第45条接着对“售后返租”进行了解释，规定“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”由此可见，法律明文禁止地产公司对未竣工物业采取“售后返租”的方式进行销售，而对已竣工物业采取此种方式进行销售是允许的，仅涉及两种模式：即房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式。
第一种方式：
地产公司与购房者签订购房合同，同时又签订租赁合同，两份合同都是针对同一物业，地产公司作为购房合同中出售方，租赁合同中的承租方，此种方式下，若是针对已竣工项目，则符合《商品房销售管理办法》关于销售的规定，但若是针对未竣工项目，则是法律规定所禁止的，根据原《合同法》的规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，现行《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第五百零二条：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
根据以上法律规定可以看出，就仅从售后返租所签订的租赁协议的效力来说，在针对未竣工项目销售后所签订的租赁协议，其是违反《商品房销售管理办法》的，作为房产销售的地产公司，其应承担相应的行政责任，作为购房者不必然因违反这一规定而导致其合同无效，《商品房销售管理办法》的法律效力层级为部门规章，从《合同法》再到现行的《民法典》的法律层级属于法律，故从法律层级来说，上位法优于下位法，违反该规定并不必然导致合同无效的后果。
第二种方式：
房地产公司与购房者签订购房合同，同时又与地产公司签订代为出租的协议，此种方式下，地产公司已不再作为物业的承租方，而是基于购房者的委托，代其将物业进行出租，此种情况多见于商业地产的运作模式中，地产公司为了降低自持物业的风险和资金的回笼，将已售出的物业以委托租赁的方式归集，以便于其后续进行统一的商业运作，对未竣工项目采取此种方式进行销售所签订的协议的效力进行判断时，与第一种方式同理，其并不必然导致合同无效的后果，但同时会发现一个新问题，购房者在购买未竣工项目时，其所购买的物业并未建成，也并未进行交付，更未办理任何的产权登记，从“物权以登记为准”的法律规定来看，作为购房者又是否有权利对其所购买但未交付且尚未进行产权登记的物业行使对外出租的处分权利？该问题延伸涉及无权处分的法律问题，与其相对应的是有权处分，即购房者在购买物业后，未交付前或虽已交付但未办理任何预告登记、销售备案、房屋不动产证时就已经对物业进行了出租的处分，此时所购物业的所有权未发生转移，仍在地产公司名下，事后双方以实际行为履行了该物业的出租，可以视为权利人对无权处分的追认，故该问题也不会直接导致协议无效。
05、“售后返租”在破产程序中的处理方式
根据上述对“售后返租”的定义、表现方式、法律风险、协议性质等逐一阐述与分析，“售后返租”协议及其纠纷，是在我国经济的飞速发展，监管政策及手段逐步放开的大环境发展起来的，现行《民法典》中虽然对原《合同法》中与“售后返租”相关的章节进行了增加细化，但《破产法》及目前的司法解释并未对“售后返租”的协议性质如何认定作出规定。
实践中，由于《破产法》未对“售后返租”协议作出明确的规定，这也对破产管理人依法履职提出了新要求，作为破产管理人享有选择权，即对售后返租协议作为未履行完毕的协议进行处理，根据破产项目实际情况进行选择，但对于售后返租类的债权人所申报的债权，仍需参照目前《民法典》的相关规定对售后返租协议性质、租赁物产权归属、债权认定等问题作出判定，这也是作为破产管理人所面临的难点。下文将重点对破产程序中的此类售后返租协议的进行方式进行阐述。
（一）售后返租协议有效前提下的性质分析
前述章节中已经对售后返租协议性质进行法律分析，本部分则仅针对双方以真实目的而签订的售后返租协议进行阐述，从《商品房销售管理办法》与《民法典》之间的法律分析，已经得出结论，未竣工项目禁止售后返租，已竣工项目不受此种限制，但即使未竣工项目采取售后返租方式进行，也不必然导致协议无效，不影响双方之间民事行为的效力。
因协议有效，双方仍应按合同约定履行，但在地产公司进入破产程序后，根据《破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”则此类合同由破产管理人决定是否继续履行。
其中，也不缺协议无效的情形，导致该结果出现的原因有很多，本文着重从协议有效的角度出发，同时也对协议无效的情况作部分阐述。
（二）售后返租租赁物产权归属
地产公司多因资金链断裂、项目违规建设等致使项目烂尾，最终进入破产程序，项目无法进行正常竣工验收，更无法办理产权登记手续，甚至用于“售后返租”的物业都未建成，更不可能实现交付物业，购房者在交付购房款后能够看到的仅仅是一个烂尾的在建工程，即使项目已经竣工，但因各种原因一直未能办理产权登记至买受人名下，此时的物业仍归属于地产公司名下，因此，此类售后返租债权人大多在破产债权申报时要求继续履行合同交付物业，支付欠付的售后返租租金收益。
（三）售后返租类债权的认定及处理方式
售后返租协议成立的前提是基于购房者与地产公司所签订的购房合同，先有“售”再有“租”，暂且称为“前后合同”关系，两个合同法律关系中的标的物是相同的，如“前合同”效力存在问题或未能履行的情况下，“后合同”的效力及履行也会随之受影响。故此部分以破产程序中“前合同”有效或无效对“后合同”及债权如何认定来进行探讨。
1、购房合同无效的前提下：
此时的售后返租协议随之无效，这里以笔者参与的破产项目作为例子则较容易理解，某地产公司被法院裁定破产后进入破产重整程序，所开发的项目已成为多年的烂尾楼，该项目前期未取得土地使用证，同时在未取得预售许可证的情况下，对项目进行前期销售，其中的销售方式就包括了“售后返租”，购房者同时与地产公司签订了购房协议及租赁协议，但当时物业一直处于正在建设的状态，并未能够实际交付物业，购房者在签订上述两份协议后，按协议约定支付了购房款，地产公司按租赁协议约定支付了部分租金收益，后因项目资金链断裂后项目停工，无力再支付租金收益直至进入破产程序，购房者在申报债权后，破产管理人依据该项目已有的法院判例判决未购房合同无效，从而认定售后返租协议性质为无效，购房者所申报的债权核定为当时购买物业所支付的购房款减去其已经领取的租金收益，作为其最终债权认定金额。对债权认定有异议的债权人向法院提出了异议诉讼，经法院审理后亦认为破产管理人债权认定有效。
由此可见，此种情形下，购房合同无效，且物业未建成，亦不存在交付物业的情况，售后返租协议也随之无效。
2、购房合同有效的前提下：
此种情况下，应对购房者是否全额支付购房款或仅支付首付款及所购物业是否交付等情况区分进行处理：
第一种情形：已支付全额购房款，所购物业未交付、未收取租金收益或收取部分租金收益的情形：购房者如果已经全额支付购房合同所约定的购房款，所购买物业已经烂尾并未建成，亦无法进行交付使用的，前期支付了部分售后返租的租金收益，因进入破产程序前物业未能交付，进入破产程序后，所购物业也不具备交付条件，则此时购房者因所购物业一直未能交付而不享有物权，仅享有债权，首先，所签订的购房协议由破产管理人依据《破产法》第十八条的规定来决定是否继续履行合同，若该破产项目最终由破产管理人决定解除合同不再履行的，则同时也面临购房款返还的认定问题，其中，也会存在另外一个新问题，即认定债权为购房款本金予以退还时是否享受优先受偿权的问题，根据目前司法解释，若购房者所购物业是消费性住房的，则其债权性质可以认定为优先债权，若购房者所购物业是非消费住房的，则其债权性质仅可以认定为普通债权。一般情况下，购买住宅满足自身居住而非商业目的使用的为消费性住房，购买商业物业用于经营目的所使用的为非消费性购房。
其次，在破产重整程序实践中，若大部分购房者均已支付全款，消费性购房者的占比为绝大多数，则管理人不轻易决定解除合同不再履行，因为解除合同后物业建成重新进行销售也存在很大的风险，也不利于解决及处理消费性购房者的居住权利，同时也会激化破产程序中破产管理人与债权人之间的矛盾，则后续重整方案难以取得此部分债权人的支持，此种情况下，若购房者购买物业时市场价值不高，在确保能够成功清偿破产债务的前提下，可以尝试采取以已交付物业的购房者适当加价的方式继续履行“售后返租”协议，但还应对后续如何开展租赁及支付租金收益制定方案，如此一来，既能让购房者顺利实现其“售后返租”的目的，又能争取此部分债权人对破产重整的支持，也是破产重整能够顺利推进的有利方式。
此种情形下，除非该部分售后返租能够有利于破产重整成功，也能够制定详细合理能够实现的重整方案，能够被大多数重整投资人所接受，否则售后返租协议若再继续履行则可能与现有的项目重整条件不相符合，不利于破产重整，甚至成为破产重整成功的绊脚石。一般在实践中，该售后返租协议由破产管理人决定不再履行，购房者未收取的租金收益及违约金被认定为普通债权，此时，购房者的首选的方式是通过破产程序依法保障购房款本金得以清偿，这也是最有利于保护此类债权人权益的方式。
第二种情形：未全额支付购房款，所购物业未交付，未获取租金收益的情形：购房者若仅支付了部分购房款、首付款，地产公司所建设项目就陆续停工直至法院受理破产进入破产程序，同样依据《破产法》的规定由管理人决定是否继续履行合同，若决定继续履行合同的要求，破产管理人应在破产受理之日起两个月内通知购房者继续履行合同，购房者应当履行，但是有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保视为合同解除。实践中，此种情形下购房者要求提供担保或是破产管理人提供担保的情况并不多见，因为该种情形下继续履行售后返租协议对破产项目重整利益优化无益，不能保护大多数债权人的利益，若此类债权人对破产重整积极支持，也愿意支付剩余购房款项，同时这部分款项更有利于项目重整的，则破产管理人应对售后返租作出进一步的安排，在重整方案中制定合理妥善的施行方案。
总而言之，房地产公司破产过程中，由于经济发展的变化，一般所开发的项目已不仅仅是单纯的纯住宅项目，而是住宅与商业混同开发的项目，在破产重整过程中，也增加了破产重整的难度，加之破产法律仍需完善的现状，破产管理人在这些复杂情况下的破产重整面临巨大挑战。每个进入破产程序后的地产公司实际情况都迥然不同，故笔者在本文中无法做到逐一列举及分析，仅能就地产公司破产程序中所涉及售后返租协议的几种常见情形进行探讨分析，当然，对所列举的几种情形下售后返租协议性质的分析判断不仅需要严格依据法律法规进行，同时还要考虑破产项目的实际情况，从维护整体债权人利益最大的角度出发，确定行而有效的处理方式，以力推破产项目重整的顺利实现。