新瓶装旧酒？2025年福建省房建市政工程招标投标管理规定的十大法律解读（上）

2025年1月26日，福建省住房和城乡建设厅（以下简称省厅）制定并发布《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理规定（施行）》（以下简称《管理规定》），该规定自2025年5月1日执行。
自《管理规定》试行之日起，在此之前施行多年的诸多规定，包括《关于招标文件与规范性文件规定不一致问题的意见的通知》（闽建筑〔2011〕20号）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标若干规则（试行）》（闽建〔2017〕6号）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标行政监管办法（试行）》（闽建〔2017〕7号）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工监理招标投标若干规则（试行）》（闽建〔2017〕9号）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工监理评标办法（试行）》（闽建〔2017〕10号）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程勘察设计招标投标管理若干规定）》（闽建〔2018〕3号），共计6部规范性文件将同时废止。
根据省厅同时发布的《<福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理规定（施行）>政策解读》可知，《管理规定》的出台背景之一包括“近年来国家提出了建设全国统一大市场、创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展等要求，出台了《招标投标领域公平竞争审查规则》等规章。需要结合国家相关规章政策要求，制定适用于工程各环节招投标的管理规定”。
由此可见，《管理规定》将是今后一段时期福建省内房建市政工程招标投标领域的重磅规定，对相关招标投标活动将产生重大影响。
为此，根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及国务院及其各部委近年来制定的相关规章、规范性文件的规定，结合对《管理规定》将同时废止的相关规定的对比分析，本文尝试进行相关法律解读，期待能对相关招标投标参与主体等更好理解《管理规定》有所裨益，并期待能抛砖引玉。本人任何观点如果有误，期望不吝赐教。
01、总体评价
《管理规定》整体上系对标国务院以及国家各部委近年来制定的相关规章、规范性文件的规定，在对省厅之前制定并施行的相关规范性文件进行整合的基础上，修改相关表述，废止相关规定，增加若干内容，总体上在部分规定中存在新瓶装旧酒之嫌，尤其是在上传监督平台接受监督、招标人代表是否应当为本单位人员、投诉件的核实、被列为招投标重点监管对象应当提交现金形式的投标保证金等方面，存在趋向保守之嫌，但也在部分规定中与时俱进，例如对标最新要求制定负面行为清单（包括传统施工招标以及施工招标评定分离方面）。
02、具体法律解读
（一）将工程建设全过程咨询明确列入招标投标活动管理范围
《管理规定》第一条就其适用对象的规定中，明确将工程建设全过程咨询列入依法必须招标的房建市政工程招标投标活动管理范围。参照《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）第（五）款的规定，并依据《福建省房屋建筑和市政基础设施项目工程建设全过程咨询管理规定（试行）》（闽建〔2024〕22号）第三条、第七条的规定，工程建设全过程咨询，是指全过程咨询单位接受建设单位委托，综合运用多学科知识、工程实践经验、现代科学技术和经济管理方法，采用多种服务方式组合，为建设单位在工程建设实施阶段提供阶段性或整体解决方案的综合性智力服务活动。全过程咨询范围内的勘察、设计、监理等各项咨询服务中有任一项属于依法必须招标的范围且达到规定的规模标准的，应当采用招标方式选择全过程咨询单位。因此，属于工程建设全过程咨询的内容，并非一概属于依法必须进行招标的项目。是否属于依法必须进行招标项目的认定依据，实质上仍然未发生变化，即仍然应当以其范围内的勘察、设计、监理等各项咨询服务中是否达到《招标投标法》第三条、《招标投标法实施条例》第二条以及国家发改委制定的16号令与843号文等规定的项目范围和规模标准为准。
（二）将规范性文件规定为建设工程招标投标活动监督执法依据
将同时废止的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标行政监管办法（试行）》（闽建〔2017〕7号）第四条系规定：“工程招标投标活动监督执法必须以法律、法规和规章为依据。没有法律、法规、规章的规定，不得设置审批核准环节，已经设置的一律废止。任何行政监督机关和个人不得违法干涉招标投标活动。”
《管理规定》第五条保留上述规定的同时，在其中将规范性文件增加规定为建设工程招标投标活动监督执法的依据，其第九条第（二）项还特别规定：“组织编制招标文件时，规范性文件对招标文件有关内容有具体要求的，应当根据规范性文件的相关要求编制招标文件；标准招标文件的内容与现行有效的规范性文件的规定不一致时，应当按照现行有效的规范性文件的规定编制招标文件”，其四十一条继续原则保留上述将同时废止的闽建〔2017〕7号文件第七条第二款的规定内容，即规定：“行政监督部门发现招标文件违反法律、法规、规章和规范性文件规定内容的，应通过省行政监督平台发出责令改正通知。招标人或招标代理机构对处理意见有异议的，应通过省行政监督平台向发出改正通知的监督机关陈述理由和依据。”
本文认为，规范性文件纷繁复杂，且立改废的频率远高于法律、法规、规章，不同规范性文件之间前后矛盾或者重复规定的情形并不少见，既可能造成相关主体无所适从，也可能不必要地增加合规成本。国家发改委发布的《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》（发改法规〔2015〕787号）、《关于建立健全招标投标领域优化营商环境长效机制的通知》（发改法规〔2021〕240号）等文件，即三令五申、反复地强调规定建立招标投标规定定期清理和目录管理机制，并深刻指出“各地招标投标法规政策文件总量偏多，规则庞杂不一，加重市场主体的合规成本”。从规则应当具有稳定性、市场主体理应当具有稳定预期等角度考虑，规范性文件虽然可以且一般应当作为监督执法的依据，但如其未通过规定在招标文件中而转化为招标文件的本身规定的，不适宜直接以相关招标投标活动中的行为违反规范性文件为由，认定相关招标投标活动中的行为无效，从而影响招标投标市场交易秩序的稳定，进而影响良好营商环境的建设。
依据《招标投标法实施条例》第二十三条的规定，招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。反而言之，即使招标文件违反规范性文件的要求，但如不存在违反前述规定情形的，招标文件仍然合法有效，应当作为评标依据。当然，违反规范性文件的行为，往往违反前述规定所述的公开、公平、公正和诚实信用原则，但不能以此依据规范性文件作出认定，而仍然应当回归前述规定作出准确认定。
在建设工程招标投标活动监督执法过程中，行政监督部门应当遵守自行制定或者其上级部门制定的规范性文件，无可争议，行政监督部门还可以违反规范性文件为依据责令招标人改正，但如果招标文件实际上未经改正，或者未被发现违反规范性文件并已经发布实施的，应当认为其不因违反规范性文件而无效。将同时废止的《关于招标文件与规范性文件规定不一致问题的意见的通知》（闽建筑〔2011〕20号）即规定：“根据相关法律、法规以及《福建省招标投标条例》精神，规范性文件对招标文件的有关内容有具体要求的，招标人及其委托的招标代理机构应当据此编制招标文件，否则有关行政监督部门有权依法依规对其作出处理，并追究其责任。各级招投标监管部门认定中标或者评标无效应当依法进行，不应仅以招标文件有关内容与规范性文件规定不一致为由认定中标或者评标无效。”该通知规定虽然被《管理规定》予以同时废止，但本文认为其仍然具有充分的法理。
因此，规范性文件对行政监督部门以及招标人、招标代理机构的行为具有约束力，招标人、招标代理机构对规范性文件的效力有异议的，依法可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径申请对规范性文件进行合法性的附带审查，但在规范性文件尚未转化为招标文件本身规定内容的情况下，不适宜以此否认招标文件相关规定内容的效力。
（三）对标最新规范性要求制定负面行为清单
《管理规定》第九条规定：“招标人在招标过程中不得存在《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标人负面行为清单（2025年版）》（详见附件）、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程“评定分离”招标项目负面行为清单》规定的负面行为”。
上述规定所述的负面行为清单载明的负面行为，实际上主要来自于招标投标相关法律法规以及最新的国家以及福建省制定的规范性文件，相当于是对招标投标相关法律法规以及最新的国家以及福建省制定的规范性文件有关负面行为规定的整理。但是，如后所述，其在第17项有关强制要求投标人、中标人缴纳现金保证金或在特定金融机构购买投标保证金电子保函的负面行为之规定中，将被列入招投标重点监管对象的情形予以排除，缺乏法律依据，亦涉嫌违反国家政策。
（四）不再为招标人指定特定类型的资格审查方法或者评标方法
《招标投标领域公平竞争审查规则》第五条规定：“政策制定机关应当尊重和保障招标人组织招标、选择招标代理机构、编制资格预审文件和招标文件的自主权，不得制定以下政策措施：……；（三）为招标人指定特定类型的资格审查方法或者评标方法；（四）为招标人指定具体的资格审查标准或者评标标准；……。”
将同时废止的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标若干规则（试行）》（闽建〔2017〕6号）第六条第（九）项即明确规定：“工程施工招标项目实行资格后审。”将同时废止的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工监理招标投标若干规则（试行）》（闽建〔2017〕9号）第八条第（八）项亦明确规定：“工程施工监理招标项目实行资格后审。”
《管理规定》第十条首先规定：“招标人可以根据项目特点和实际需要选择评标办法”，由此表明《管理规定》遵守上述《招标投标领域公平竞争审查规则》第五条规定，即不再为招标人指定特定类型的资格审查方法或者评标方法，但其同时规定：“勘察、设计项目一般采用综合评估法”“工程总承包项目、工程建设全过程咨询项目采用综合评估法”等规定，实际上具有极强的引导性，在招标投标实践中，“可以”可能往往演变为“应当”。同时，《管理规定》第五十二条虽然规定“现行招投标文件与本规定不一致的，以本规定为准”，但其并未废止《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工评标办法（试行）》（闽建〔2017〕5号），该办法第三条有关“应当采用综合评估法评标”“应当采用经评审的最低投标价中标法评标”的规定，在招标投标实践中，可能还将继续具有强有力的引导性甚至强制力。
（五）将招标人的备案接受监督义务修改为上传接受监督义务
《关于建立清理和规范招标投标有关规定长效机制的意见》（发改法规〔2015〕787号）第四条第（六）款规定：“相关政府法制工作机构应当对备案文件进行实质审查，做到有件必备、有错必究，重点审查违反上位法，擅自设置审批事项、增加审批环节，以注册、登记、备案为名变相审批，干预当事人自主权，搞地方或行业保护，增加企业负担等内容”。
《国家发展改革委等部门关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）第一条第（一）款规定：“任何单位不得设定没有法律、行政法规依据的招标文件审查等前置审批或审核环节。对实行电子招标投标的项目，取消招标文件备案或者实行网上办理。”
将同时废止的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标若干规则（试行）》（闽建〔2017〕6号）第九条规定：“招标人应当最迟在招标文件发出的同时，将招标文件等材料按照项目管理权限，通过省行政监督平台报该项目招投标活动的监督机关备案。”
将同时废止的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标行政监管办法（试行）》（闽建〔2017〕7号）第五条规定：“监督机关通过福建省公共资源交易电子行政监督平台（以下简称“省行政监督平台”），采用下列方式对工程招标投标活动实施监督：（一）接受招标文件等材料的备案；……。”
此外，上述规定中还多处就其他备案的义务或者内容作出规定。
《管理规定》第十二条、第三十九条第（一）项、第四十条第（四）项等，均将上述有关备案的表述全部修改为上传，应该系为符合国家发改委的上述规定而进行的调整，但作为行政监督部门一种极其重要的通过行政监管平台对招标投标活动进行监督的措施，已经由来已久又行之有效，至少目前不太可能发生根本性的改变，所谓备案修改为上传，应该是不会有实质性的变化，招标人或者招标代理机构仍然应当通过行政监管平台上传招标文件等材料并以此接受监督的义务，应该不会有实质性的改变。但是，应当看到的是，有关备案的表述全部修改为上传，至少是在行政监管措施的认识上发生了变化，将有利于进一步推动和完善招标投标活动事前事中事后全链条全领域监管。