保全与执行相关实务

来源:浙江和义观达律师事务所

文章摘要
一、财产保全的概念及意义 (一)概念 财产保全:人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强

一、财产保全的概念及意义
(一)概念
财产保全:人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。
(二)意义
为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失。
二、财产保全的类型
(一)诉中财产保全
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
(二)诉前财产保全
利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。和义
1、诉中财产保全和诉前财产保全的不同点
(1)提交的形式不同
诉中财产保全是以诉讼中提交财产保全申请书的形式;诉前财产保全是以诉前财产保全申请书的形式,其内容参照民事起诉状,且保全措施后三十日内提起诉讼或者申请仲裁,否则,解除保全。
(2)裁定作出的时间不同
诉中财产保全只有情况紧急下才在48小时内作出裁定;诉前财产保全必须在48小时后作出裁定,裁定作出后必须立即开始执行。
(3)担保形式不同
诉中财产保全一般责令提供金钱担保,担保公司不适用;诉前财产保全担保形式多样,除了金钱担保,还可以担保公司担保和信用担保等。
(三)执行前的财产保全
对当事人不服一审判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。
(四)仲裁前、仲裁中的财产保全(参照诉前财产保全和诉中财产保全)
三、财产保全提供担保的规定
浙江省高级人民法院印发《关于财产保全担保若干问题的意见(试行)》的通知(浙高法【2014】117号)
(一)注意适合的范围
不包括执行中的保全(提供担保只是针对诉前财产保全、诉中财产保全、执行前的财产保全、仲裁前和仲裁中财产保全)。
(二)免于提供担保的范围
1、低保对象、法律援助对象等确实经济困难的;
2、迫索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费周、劳动报酬的;
3、依法提起公益诉讼的机关;
4、银行、保险公司、国有金融资产管理公司等金融机构;
5、从事合法经营活动发生诉讼的小额贷款公司、政策性融资担保公司;
6、其他经人民法院审查同意的。
(三)诉前、仲裁前申请财产保全的,人民法院一般应当责令申请人提供金钱担保(担保公司不适用);
(四)担保方式
1、申请人或第三人提供的金钱担保、物的担保(有权属证书的,应当对权属证书予以扣押。对动产应当指定专人或单位保管);
2、融资性担保公司提供的信用担保;
3、其他符合条件的企业法人提供的信用担保。
(五)特殊类型的担保(信用担保)
其他符合条件的企业法人为财产保全申请人提供信用担保的,应当符合下列条件:
1、依法在工商行政管理机关登记设立;
2、上年度经营盈利;
3、依法纳税;
4、注册资本高于申请保全标的额3倍以上,且净资产价值高于申请保全标的额2倍以上;
5、保证人与申请人一般不得存在关联关系。
(六)被申请人提供担保请求解除已经采取的保全措施
被申请人提供担保请求解除已经采取的保全措施的,人民法院可参照对申请人提供担保审查的相关规定,对其提供的担保的合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合规定的,应当及时作出裁定解除保全,同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押,冻结。
解除的主动权在于执行法院,不在于申请人同意不同意。
四、财产保全措施的种类
根据民事诉讼法的规定,财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。具体种类如下:
(一)查封
查封是指在保全的财产上贴上人民法院的封条,就地封存,不准任何人移动和处分。查封的对象可以是动产,也可以是不动产。
(二)扣押
扣押一般是把保全的财物运到其他可以便于保存的场所,加以扣留,从而使被申请人不能占有、使用和处分。但也有原地进行的,如扣押船舶、航空器等。扣押的对象只能是动产。
(三)冻结
冻结是指人民法院向银行、信用社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知,不准被申请人支取或使用有关存款。
(四)行为保全
行为保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为,造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请或人民法院在必要时也可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
(五)法律规定的其他财产保全措施
1、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。



  1. 人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

  2. 债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。
    五、财产保全的期限
    人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年;
    查封、扣押动产的期限不得超过两年;
    查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。
    申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。
    人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。
    六、执行措施的种类
    若被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,那么人民法院有权采取以下几种措施:
    1、人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。
    2、人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。
    3、人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。
    4、人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境。
    5、人民法院应当将失信被执行人名单信息,向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。
    6、人民法院可以向被执行人发出限制高消费令。对作出限制被执行人高消费决定的,可以制作公告在高消费场所张贴,或利用新闻媒体广而告之,使限制对象受到社会监督。
    7、人民法院联合公安网上布控。
    8、人民法院联合高速交警布控拦截。
    9、人民法院成立网上点对点协助查控机制。
    七、执行分配中的优先权
    (一)优先权的定义
    优先权是法律上基于特殊考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力,以保障该项权利能够较之普通债权而优先实现。
    (二)实践中有哪些优先权
    1、《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国共和国民法通则》规定的“担保物权”;
    2、《中华人民共和国海商法》第二十一条第二十二条规定的“船舶优先权”;
    3、《中华人民共和国民用航空法》第十八条第十九条规定的“民用航空器优先权”;
    4、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“建设工程价款优先受偿权”
    5、《中华人民共和国担保法》第五十六条规定的“土地使用权出让金优先权”;
    6、《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定的“税收优先权”;
    7、《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的“应退受教育”;
    8、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定的“已交付全部或大部分款项的商品房买受人(消费者)优先权”;
    9、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第十九条规定的“基本保留所有权或未转移登记而产生的剩余价款优先受偿权”。
    10、关于企业员工工资的规定。
    (三)优先权的冲突
    1、根据《物权法》第二百三十九条的规定:同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
    2、根据《税收征收管理法》第四十五条的规定,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。
    3、根据《合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建筑工程承包款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
    4、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,已交付全部或大部分款项的商品房买受人(消费者)优先于建筑工程承包款。
    5、根据《担保法》第五十六条《城市房地产管理法》第五十条的规定,土地使用权出让金优先于抵押权。
    6、根据《企业破产法》第一百一十三条规定,职工工资优先于税款。
    7、根据《海商法》第二十四条第二十五条的规定,①因行使船舶优先权产生的诉讼费用,保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用,以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用在拍卖所得价款中优先支付;②船舶优先权优先于船舶留置权;③船舶留置权优先于船舶抵押权。
    八、关于被执行人为企业法人执行的相关实务操作
    (一)法律依据
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释【2015】5号)第513条—516条;
    (二)主要内容
    1、涉及的被执行人主体:仅限企业法人,不包括公民和其他组织;
    2、法条解读:
    (1)符合企业破产法规定情形
    (2)申请执行人之一或者被执行人同意——执行法院裁定中止执行,移送被执行人住所地法院——被执行人住所地法院30日内将是否受理的破产案件的裁定告知执行法院,不予受理的,将相关案件材料退回执行法院。
    ①裁定受理破产案件——执行法院解除被执行人财产的保全措施,裁定终结被执行人的执行;
    ②裁定不受理破产案件——执行法院应当恢复执行。
    3、当事人不同意移送破产或被执行人住所地法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的优先顺序受偿。

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