​​房企破产风险中的购房者优先权及权益保障策略探究

破产，可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前，新冠疫情的影响持续发酵，无论是企业自身还是企业债权人，都有可能因运维危机，被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下，笔者通过“东风破”系列文章，全面聚焦我国破产制度架构，立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现，剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点，以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题，敬请期待。
近年来，由于房地产市场调控力度的不断加码，大批房地产企业面临资金链断裂风险，造成一大波“破产潮”来袭。在众多房地产企业破产债权人中，房企开发楼盘的购房人往往数量众多、占据了很大比重，这类债权人因缺乏担保且处于相对弱势地位，需要给予更多的倾斜性保护以实现受偿的实质公平性。有鉴于此，本文将重点讨论购房人的优先权问题，并对在房企破产情形下购房人可采取的权利保障路径进行相关探究。
一、购房人的优先受偿权问题
优先受偿权并不是一种物权或债权，它实际上是解决债权冲突的一种机制。我国现行法律体系下的债权人受偿顺位规则是以典型的担保物权（即抵押权、质押权以及留置权三种担保物权）为基础的。随着《民法典》的颁布，优先权顺位的确定仍维持了以担保物权设立顺序为原则，同时又将担保方式扩大到各类非典型担保按登记时间顺序确定清偿顺位的范围。
除了典型担保和非典型担保外，《民法典》中还规定了如第807条的建设工程价款优先受偿权，以及《民法典》体系外还规定有其他的优先受偿规则，如《企业破产法》（下称“《破产法》”）第113条有关破产财产清偿顺序的规定。购房人的优先受偿权的有关规则，在《民法典》颁布之前，以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《工程价款优先受偿批复》”）规定的“超级优先权”为主要依据，但伴随着《民法典》的颁布，其逐步成为了一种隐性权利，需要立法、司法部门结合现有的实践在《民法典》第386条担保物权人就担保财产享有优先受偿权利除外规定的范围内进一步补充。就购房人在执行阶段至破产阶段优先受偿的权利现状，笔者暂做如下分析：
1. 购房人超级优先权由来及适用条件
2002年6月颁布的《工程价款优先受偿批复》第2条为购房人的优先受偿权确立了直接的依据，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由于建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此，在实践中，前述规定相当于间接确认了购房人就商品房的绝对优先受偿顺位，被俗称为“超级优先权”。需注意的是，上述规定将超级优先权的适用对象限定为“商品房”，将其适用主体限定为“消费者”。
一般而言，“商品房”应指由房地产开发经营公司经政府有关部门批准开发的，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物，区别于自建、参建、委托建造，又是自用的住宅或其他建筑物。根据届时《消费者权益保护法》关于“消费行为”的定义，“消费者”一般理解为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员。但鉴于《工程价款优先受偿批复》第2条对“消费者”、“商品房”的概念定义未有进一步明确，在实务中相关概念亦存在被扩大解释而导致滥用的可能，比如购买住宅和非住宅是否均能适用该规定就未有明确界定。
其后，为防止司法实践中的扩大解释，最高院执行工作办公室于2005年12月又颁布了《关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》，明确“关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营”。由此，超级优先权的适用主体被进一步限定为“个人消费者”，即自然人，排除了法人及其他非法人组织；而购房用途亦被限定为个人居住用途，实则明确了商品房类型限于住宅类。
此规定的颁布体现了立法者对于购房人生存性债权的优先保护。对于房地产企业其他诸如工程承包人和借贷机构等债权人而言，工程款的支付和借款的还本付息主要涉及到该等债权人的经营利益，其亦可以通过法定的优先权利和要求房地产企业提供足够的担保来保障自身债权，而相比之下，购房人的权利保障最弱且更为迫切。另一方面，就超级优先权的适用条件，此规定还增加了一项，即要求购房人已交付全部或大部分购房款，这其中，“全部”易于理解，但何谓“大部分”却亟待立法解释。
2015年5月《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议和复议规定》”）颁布，其中第28条、第29条明确了购房人对物权的期待权具有排除执行的效力。物权是权利人得以支配特定物并排除他人干涉的权利，而物权期待权在买卖法律关系中则是指买受人在已履行合同部分义务的情况下，对将来取得标的物所有权享有的期待权利，虽标的物所有权仍属于出卖人，但受让人被赋予准物权人的地位，因此其对标的物的交付请求权在一定条件下得以对抗出卖人其他金钱债权人的债权请求权，进而排除该等债权人申请的对标的物的强制执行措施。
《执行异议和复议规定》第29条针对的系自房地产开发企业处购买商品房的买受人，要求必须满足三个条件才得以排除执行：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从前述第二项条件可以看出，第29条的立法本意与超级优先权的设定本意相通，保障的客体均是购房人的生存权，且对象均为“商品房消费者”，另一佐证可见2019年11月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第126条，该条明确：《工程价款优先受偿批复》中的“商品房消费者”应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者（即《执行异议和复议规定》第29条中的商品房买受人）；买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。同时根据《九民纪要》第127条，《执行异议和复议规定》第28条系针对的商品房消费者之外的一般买受人，其不在超级优先权的适用主体范围内。
鉴于《执行异议和复议规定》第29条与超级优先权规则保障法益相同（笔者认为两者分别是物权期待权在执行环节和分配环节所体现的对抗效力），实践中，对于超级优先权规则中购房人“已交付大部分房款”的规定也比照了第29条的“超过合同约定总价款的百分之五十”来认定。
2. 工抵房受让人能否主张超级优先权或优先权
工抵房，顾名思义，一般是指房地产企业提供给施工单位等工程承包人以抵偿建设工程价款的房屋。基于前述分析，超级优先权适用的前提之一系购房人需为个人商品房消费者，而在商品房开发中，建设工程承包人一般为符合法定的资质要求的法人或非法人组织，如其作为工抵房受让人，显然并不在超级优先权适用主体范围内。但在实际情况中，工抵房的受让人也可能为自然人。例如，对于经过层层转包、分包的建设工程，工抵房受让人可能为实际施工人（如包工头）。又如，工程承包企业与房地产企业达成以房抵债的合意，在操作上，由承包企业指定的第三人（如企业负责人或其亲属）与房地产企业签订商品房买卖合同。那么此类工抵房受让人在房屋变价款分配顺位上能否主张超级优先权或优先权呢？
要回答上述问题，笔者认为可以先从此类工抵房受让人对房屋的债权能否达到阻却执行效果来分析。实践中，相较于基于购买房屋之目的而直接成立买卖关系的购房人，上述工抵房受让人往往因双方所达成的约定或实际履行情况被认为不属于具有购房之目的的真实买受人，从而被否定其对房屋的物权期待权。
相关情形例如，房屋迟迟未办理物权登记、未交付或未入住，双方约定工抵房用于处置且房地产企业须配合将房屋过户至最终买受人名下并由最终买受人支付各类税款、物业费、维修基金等。诸如此类情形可能被法院认定工抵房受让人根本目的在于消灭房地产企业的金钱债务或处置抵偿房屋以实现债权，不属于《执行异议和复议规定》第29条规定的“商品房消费者”，亦不能主张超级优先权；在完成物权转移登记之前，其亦不足以形成优于一般债务债权的利益，也不应参照《执行异议和复议规定》第28条认定其具有物权期待权等得以排除执行的实体权利。
但，实践中亦不乏以物抵债协议可以排除执行的裁判观点，观点之核心在于认为以房抵债协议的签订应视为完成了房屋的付款义务，可以参照《执行异议和复议规定》第28条适用。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》在解读《九民纪要》第127条时亦认为，对于采用抵债方式的，可以视为支付价款。在此前提下，如再符合另外三个要件（在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在法院查封之前已合法占有该不动产；非因买受人自身原因未办理过户登记）就可以排除执行。此外，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第8条也有类似观点。因此，虽以房抵债协议难以使受让人就房屋获得绝对的优先权利，但笔者认为，其在符合一定条件下仍可产生针对其他债权人的对抗效力。
3. 超级优先权依据被废止后的处理问题
2021年1月1日，上述《工程价款优先受偿批复》已被最高院废止，虽建设工程价款优先受偿权被同一时间实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工合同解释（一）》”）通过第36条（“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”）保留，但购房人的超级优先权却丧失了直接依据。
就工程价款优先受偿权与购房人权利间的关系，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》指出：《建工合同解释（一）》第36条中的“其他债权”是相对承包人享有的请求发包人支付工程款的债权而言，指工程价款之外的因工程建设而产生的所有债权，包括发包人对外借款、货款或者设备款以及其他需要以建设工程折价或者拍卖、变卖的价款清偿的全部债务；《工程价款优先受偿批复》第二条确立了消费者作为商品房的买受人的超级优先权；《建工合同解释（一）》保留了《工程价款优先受偿批复》第二条的内容，但全国人大常委会法工委办公室认为，“法律对此没有作出规定，宜作个案处理”的意见，《建工合同解释（一）》故而未就工程价款优先受偿权与消费者作为商品房买受人的权利关系作出规定，该问题留待执行异议的司法解释处理。
鉴于《执行异议和复议规定》第29条保护的对象与利益与超级优先权制度相同，实践中，在房地产企业破产阶段，工程价款优先受偿权亦如执行阶段不能对抗商品房消费者的房屋交付请求权。
二、购房人在房企破产风险下的权益保障之策
基于前文分析，并非所有购房人就房地产企业交付房屋的债权均具有优先性。故对于不同购房人，为在房地产企业濒临破产时尽可能保障自身受偿的充分性，在债权形成期间以及破产申请受理后，需要准确行使权利并采取积极的手段保障自身权益实现的最大化。
1. 商品房消费者的权益保障建议
当房地产企业存在破产可能时，极大可能已被多方申请强制执行，债权人可能包括享有商品房抵押权的借贷债权人、享有工程价款优先受偿权的工程承包人。为避免商品房被过早地处置变现，商品房消费者应在执行环节积极提起执行异议或执行异议之诉以排除相关金钱债权的执行。为满足排除执行的条件，购房人需在商品房查封之前即已签订合法有效的书面买卖合同，并尽可能已完整履行买卖合同项下义务（至少完成超过合同约定总价款百分之五十的价款支付）。
需要注意的是，即便破产申请受理前房地产企业就已因财务状况恶化出现预期违约情形（如房屋大产证未办出，或工程停建无法如约交房、办理过户登记等），购房人也不宜直接主张解除房屋买卖合同，概因，购房人对于买卖合同解除后的价款返还并无任何优先权利，与其一开始就沦为普通债权无法充分受偿，不如等房地产企业进入破产环节后视有无重整可能或更优的受偿方案再做决策。
破产申请一旦被受理，在债权申报期内，商品房消费者也应优先以购房人债权（即要求房地产企业履行房屋买卖合同并交付房屋）申报债权，概因：其一，对于商品房存在交付可能且购房人符合超级优先权行权条件的，房屋买卖合同得以继续履行；其二，即便购房人已付价款未能满足约定总价款的百分之五十，管理人根据实际情况及实务经验极有可能不会轻易依据《破产法》第18条的规定解除双方均未履行完毕的房屋买卖合同，购房人如之后能按约定支付剩余价款，不排除其可继续履行房屋买卖合同；其三，如房屋不幸为烂尾楼，房地产企业仍有可能进入到破产重整环节，从而使得购房人交付房屋的债权请求权得以实现。
笔者建议，对于房地产企业有望重整的，购房人可至重整阶段依据届时重整情况判断是否要求继续履行或解除买卖合同；如果重整无望，且房屋亦交付无望，在房地产企业被宣告破产后，购房人可再根据破产财产的变价、分配方案按照普通债权就其房屋价款、损害赔偿等进行受偿。
2. 商品房其他一般购房人的权益保障建议
笔者此处所用的“一般购房人”表述是相对于“商品房消费者”而言的，包括购买的商品房属于非住宅、所购房屋非用于居住或购房人非消费者等情形。一般来说，此类购房人应被排除在超级优先权适用范围外，但实务中亦可能存在例外。例如，在某些包含酒店式公寓的房地产开发项目中，鉴于酒店式公寓商住两用的特性，可能存在大批以居住为目并将其作为首套刚需的购房人，如简单地以酒店式公寓的产权性质属于商业用房为由而否定购房人的优先权利，必然与民生利益产生冲突、对社会稳定造成极大影响。
故，在部分重整案例中，管理人创设性地引入了以房屋功能而非房屋登记性质认定是否符合消费性购房的判断标准，明确酒店式公寓购房人享有优先权以决定是否继续履行房屋买卖合同、取得房屋，最大限度地释放了可售房源、降低了偿债金额，并最终实现多方的共赢。因此，对于购置如酒店式公寓等商住两用房屋用于居住的消费者，笔者建议，在房地产企业濒临破产的情况下，可积极参照前述商品房消费者采取维权手段并进行相关的决策。
对于无法适用超级优先权的其他商品房一般购房人，笔者认为，其仍可采取一些手段使其债权达到一定的对抗效力，以此避免房屋被过早执行，并排除标的房屋被设定其他物权或债权导致在破产环节中被他人行使取回权或别除权，抑或被用以优先清偿他人债权。
首先，笔者建议，购房人应尽可能就房屋取得足以排除执行的实体权利，即按照《执行异议和复议规定》第28条的规定，签订了合法有效的书面买卖合同、合法占有了房屋（如办理了书面交接、支付了相关房屋使用费）、支付全部价款（或在房屋被执行时将剩余价款交付法院执行）、尝试就房屋办理了过户登记（如向房屋登记机构递交过转移登记申请资料，或向房地产企业书面提出了办理过户登记的请求）。
其次，建议购房人应就商品房买卖合同进行网签备案，并要求房地产企业配合办理预告登记（即根据商品房为期房或现房，分别为预购商品房预告登记或房屋所有权转移预告登记）。网签备案可以起到债权公示效力，防止一房两卖的情形发生，还可限制他人就房屋再办理转移登记或预告登记。而预告登记，其实质为为保证未来物权变动的债权请求权的实现而向登记机构办理的预先登记，具有准物权的登记效力。《执行异议和复议规定》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”
可见，在预告登记生效期间，其能有效对抗房地产企业的处分行为，而当房屋符合过户登记条件时，预告登记将可以排除执行措施。但不同于优先受偿的效力，在执行环节预告登记权利人无法据此主动申请强制拍卖并优先受偿。在破产程序中，预告登记是否能具备优先受偿效力也未有定论，如房屋已建成，则预告登记对于购房人对抗其他债权人并最终在破产分配环节实现物权是有积极意义的；但若期房存在烂尾可能，预告登记有无法转化为产权登记的风险，这将导致预告权利人无法通过行使取回权来实现物权。
比较上述两种手段，笔者认为，购房人应更为关注预告登记的办理，概因：其一，其可作为商品房消费者及商品房其他一般购房人保障自身购房债权的共同手段；其二，其具备外观登记，不同于隐性的物权期待权，即便实践中对其赋予一定的优先效力，对其他债权公平受偿的冲击更小，随着该登记制度适用的不断普及，不排除在未来作为判断购房债权是否具有优先受偿性的先决条件；其三，《不动产登记暂行条例实施细则》第86条有关“不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记”的规定也间接保证了预告登记权利人的优于抵押权的顺位。但鉴于该项登记目前并不具有强制性，商品房购房人，尤其是预购人，应积极地与房地产企业达成预告登记合意以完成该项登记，抵御房地产企业因经营管理不善或恶意侵权行为给购房人物权的实现带来的风险。
3. 工抵房受让人的权益保障建议
如前文所述，笔者认为工抵房受让人较房地产企业的其他一般债权人并不当然享有优先权利，但工抵房受让人对房屋的物权期待权不应当然被否定。以房抵债行为或可看做一种房款付款方式，比照《执行异议和复议规定》第28条的适用条件，如以房抵债协议合法有效并成立于房屋被查封前（甚至是申请执行人与被执行人债权债务形成之前），抵债数额不低于房屋价值，且受让人善意并已合法占有房屋，同时未能过户也并非受让人过错的情况下，以房抵债确有可能实质上取得物权期待权的效力从而排除执行。
因此，笔者建议，即便工程款债权人与房地产企业已订立以房抵债协议（其中经清算并明确构成后的债务金额应与房屋价值相当），也应尽及时订立商品房买卖合同并完善相关网签备案手续并尽快完成交房及物权登记手续，以缩短交易时间；即便交房和过户存在障碍，也应尽到通知催告义务，以便排除己方就房屋无法正常过户可能存在的任何过错。
此外，建设工程承包人与房地产企业签订以房抵债协议或可属于实现建设工程价款优先受偿权的一种方式，从而使得工抵房受让人的房屋债权在执行分配、破产分配阶段具有优先性。最高院曾有判例认为：
承包人以冲抵工程款的方式购买案涉工程项目房屋，在法定要求期限内向发包人发出行权主张，可以被认定为系通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，承包人与房地产企业以案涉房屋折价抵偿欠付工程款（笔者注：根据《民法典》第807条规定，在发包人逾期不支付建设工程价款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿）；
承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，其债权优于抵押权和普通债权得到优先受偿，而案涉房屋系工程款债权的物化载体，故承包人就案涉房屋享有的权利据此（而并非依据《执行异议和复议规定》第28条）足以排除抵押权人、普通债权人的强制执行（笔者注：根据《建工合同解释（一）》第36条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权）；
关于行权期限，（鉴于《工程价款优先受偿批复》已被废止）结合《民法典》第41条的规定，承包人应在合理期限内（自发包人应给付工程价款之日起算，最长不超过18个月）行使建设工程价款优先受偿权；
至于行权的方式，则包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式。在最高院此观点基础之上，笔者认为，工程承包人在与房地产企业签订以房抵债协议时，应注意以书面方式（如会议纪要、通知等）记录承包人于何时在房地产企业欠付多少工程款的情况下向其主张了工程价款优先受偿权，以房抵债协议系双方在此基础上协商签订，如抵债房屋有多幢的，应明确每幢房屋价款及与工程价款具体如何抵偿；就主张的期限，笔者建议可参照废止的《工程价款优先受偿批复》第4条规定的六个月期限为宜。
如此，工抵房受让人可有机会就房屋就其他抵押权人、普通债权人取得更优的受偿权利。
结语
与商品房购房人在房地产企业被执行乃至进入破产阶段中有关的权利规则散落在我国各项法律、法院解释条款中，未能形成统一连贯的体系，随着近年来法条的更迭，相关规则也并非足够周延，尤其是各方利益冲突的解决机制，仍有许多空白留待讨论、商榷之处。就购房人债权优先顺位问题及应对房企破产风险所可采取的保障手段，本文仅对此做了粗浅的探讨，望为读者带来一些思考及启发。