建筑工程领域中“挂靠”的法律界定及效力分析

改革开放30多年来，建筑业作为我国国民经济发展的基础性先导产业，一直处于支柱地位。由于建筑业和房地产建设的利润高，投资回报快，建筑企业四处开花，垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准等导致的建筑工程纠纷呈上升态势，而承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级通过“挂靠”方式承包建筑工程成为导致法律纠纷的主要原因之一，由此导致的建筑施工合同无效及法律后果处理是法律事务中最为关键的问题。本文从“挂靠”行为的界定出发，运用演绎和归纳的方法对“挂靠”行为及其带来的社会影响进行理性分析，从法律实务角度对“挂靠”行为提出了认定标准，由此进一步对无效的“挂靠”建筑施工合同在履行过程中和履行完毕后，如何公平处理建设单位和实际施工人双方利益提出了建议。
一、“挂靠”行为界定
在建筑工程领域，有些施工企业或个人(也称挂靠人)由于自身企业资质低，技术力量薄弱等原因不能直接参与某个工程项目的招投标，便私下与具有相应资质的施工企业(被挂靠人)达成协议，以该企业的名义参与投标报价，签订工程承包合同并承接工程，然后向其缴纳一定比例费用，而实际上出借资质的企业并不参与工程项目的施工和管理工作，这种情况我们一般称之为建筑工程领域的“挂靠”行为。“资质”是建筑企业进入建筑市场的通行证，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。其中第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第六条规定：“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”可见，不同类型、不同等级的建筑资质可以进入的行业领域是有区分的。
“挂靠”涉及三个主体，即挂靠方（实际施工方）、被挂靠方（资质出借方）和建设单位。这三者能够结合在一起，在于不同的利益诉求可以同时得到满足。作为被挂靠方来讲，收取管理费，不参与管理和建设，两全其美；作为挂靠方来讲，没有资质或者低资质拿到高要求的建筑项目，有利可图；对于建设单位来讲，利用实际施工方的不规范，可以减少工程款结算。我国建筑施工企业类型繁多，对从事不同类型、不同等级的建筑施工企业的注册资本、人员结构、施工能力都有不同要求，从而保证建筑市场规范化，确保建筑工程品质和质量。作为一个施工企业，其资质类型和资质等级一般在向建设主管部门申报和办理工商登记之时就已经确定。由于建筑市场竞争激烈，特别是对于中小施工企业，拿到一项利润较高的项目实属不易，而本企业的资质又达不到国家的规定或者是建设单位的要求，无法投标，因此，挂靠其他符合建设单位资质要求的企业参与投标，签订合同，成为一种较为普遍的做法。
二、法律实务中“挂靠”的判断和认定
“挂靠”即是为了规避国家对建筑施工企业资质的规定，得以使无身份的企业以合法的身份进入建筑市场。“挂靠”不是一种法律概念，而是对建筑施工企业解决资质问题现象的概括。通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程，以及无资质证书的单位、个人或者低资质等级的单位通过各种途径或者方式，利用有资质证书或者高资质等级单位的名义承接工程等都应当视为“挂靠”。笔者认为，挂靠的形式多种多样，挂靠合同或协议表述方式也不尽相同，但只要是挂靠人以解决建筑资质为目的，与被挂靠企业签定挂靠协议，即《建筑法》第二十六条所规定的“建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”皆为我们所讲的挂靠。
我国《建筑法》、《建设工程施工合同解释》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规只是对“挂靠”行为签订的施工合同效力作了规定，但并没有明确哪些行为是“挂靠”。广东、湖南、浙江等地都根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定制定了《建设工程转包、分包及挂靠的管理规定》，对“挂靠”行为以及以“挂靠”处理进行了明确规定。目前，陕西省尚未制定相应的规定，这是我们地方立法需要进一步加强的。从建筑工程法律实务出发分析，“挂靠”可以从以下几个方面来判断和认定：
1.财务关系
名义承包人和实际施工人不是同一套财务关系，材料费、设备费以及工人工资不是由名义承包人承担，而是由实际施工人直接拨付，一般认为是“挂靠”。。
2.利润归属
在去除材料款、设备费用、工人工资、税费等各项成本后，剩余部分应为企业的利润，但如果这部分利润并不是名义承包人获得，而是由实际施工人获得，则可以认定为“挂靠”。
3.工人工资支付和保险办理
名义承包人不会与工人建立劳动关系和办理保险，工人工资和社会保险是由实际施工人发放和办理，则可以认定为“挂靠”。
4.施工机械设备的产权归属
任何工程项目都离不开必要的机械设备，通常具有资质的施工企业经过多年的积累，都会有一定数量的自有设备。而挂靠资质的实际施工人往往机器设备也是从其他企业租赁的。
5.实际垫资人是谁
建设单位往往会要求施工企业垫资，在“挂靠”关系中，垫资人一定是实际施工人，名义承包人不会为实际施工人垫资。
当然，判断和认定标准需要综合分析，没有资质企业和有资质企业的联营、内部承包等通常也可以作为认定“挂靠”的参考标准。
三、“挂靠”建筑工程施工合同效力认定的几点认识和思考
我国《建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部124号令）都明确规定了“挂靠”行为是非法行为，“挂靠”协议为无效协议。同时根据《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
“挂靠”违法性导致的合同无效问题，至少符合《合同法》规定的合同无效条款中的四个，即挂靠方和被挂靠方恶意串通损害了建设单位的利益；挂靠方以被挂靠方的名义，使用被挂靠方的资质等合法形式掩盖其不符合资质条件承揽超越资质的工程获取利润的目的；该行为还损害了社会公共利益，特别是损害了将来使用或者购买该建筑物以及房产的不特定人的利益；同时还违反了《建筑法》等法律禁止挂靠资质的强制性规定。有的学者认为，有效或者无效应当遵循意思表示的基本原则，以发包人是否知情为依据，分别确定合同效力，即发包人在订约时知道或者应当知道是挂靠人借用被挂靠人的资质的，建设工程施工合同无效；发包人在订约时对于挂靠经营不知情的，建设工程施工合同有效。那么，如果按照后者认定建设工程施工合同的有效性，并没有保护发包方的利益，因为按照此观点，只要发包方不知情，合同就是有效的，发包方连合同的撤销权都丧失了，实质上保护了挂靠人的利益。
笔者认为，“挂靠”的建筑工程施工合同认定无效后应当根据不同的情形分别处理。
1.建设工程施工合同虽然无效，但是已经实际履行完毕，且竣工验收合格的处理
已经竣工验收合格的工程，不能因为之前的施工合同无效，而否认合同履行的实际效果。这一点在《解释》第二条中得到体现，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同虽然无效，但竣工验收合格意味着工程具备了法定的交付使用条件，这就需要一个工程价款的计算标准和依据。这种计算标准可以有三种方式：（1）根据合同签订当时的管理费用、工人工资、钢材、水泥等材料价格，由专业鉴定机构进行鉴定，在法院的主持下形成结算价格。这就会出现所有因“挂靠”导致合同无效的结算产生争议都需要进行鉴定，增加了工作量和诉讼成本；（2）根据国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但这样对建设单位是不利的，如果签约价格低于国家定额，意味着合同无效处理后，建设单位实际支付的合同价款比有效合同支付的价款还要高，承包人完全可以低价承揽工程然后以合同无效为由向法院主张要求按照国家定额进行结算；（3）按照无效合同中的结算办法进行结算。合同虽然无效，无论发包方知晓还是不知晓承包人是“挂靠”，该合同的内容是经过双方实际履行的，按照《解释》第二条规定的实际效果就是工程建设竣工验收合格，无效合同中的价格条款也可以作为有效条款进行处理。当然，司法解释中对价格条款的适用是“参照”，而非“按照”，因此需要由承包人请求，并且还需考虑施工过程中价款的变更签证。
2.建设工程施工合同无效，工程验收不合格的处理
建设工程验收不合格有两种情况：一种情况是可以进行修复，修复后再次验收合格；另一种情况是工程严重不符合使用条件，没有修复的必要或者修复以后仍然不合格。对于第二种情况，按照《解释》第三条第二款规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”对于第一种情况，经过修复可以使建筑物的缺陷得到弥补，符合建筑物使用标准，这种情况下，发包人仍旧可以接受建设工程，并在修复后合理正常使用建筑物。但修复费用应由谁来承担？根据《解释》第三条第一款规定：“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”可见，承包人承担修复费用是其法定义务。
3.建设工程施工合同无效，工程尚未竣工验收的处理
竣工验收是工程结算的重要依据，《解释》第二条和第三条只对建设工程合同被认定无效后工程验收合格和不合格两种情况作了规定，而对“挂靠”建设施工合同无效，承包人已完成的工程未经竣工验收如何进行结算和处理，我国相关法律没有作详细规定。因此，在法律实务中，一般由相应的工程质量评定机构按照评定标准分项、分部、单位工程、合同段和建设项目逐级评定。评定的标准分为两种情况：第一种情况，实际施工人完成的工程严重不合格，修复后也无法使用，应当按照《合同法》第五十八条关于无效合同的一般处理原则，发包方已支付的工程款应由施工人退还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第二种情况，建筑工程经评定后完全符合质量要求和使用标准，应根据《解释》第十条第一款即“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”处理。
4.建设工程施工合同无效后建筑质量责任的承担
《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”同时，该《条例》第四十条还对各类型建设工程的最低保修期限作了较为详细地规定。可见，正常有效的施工合同在履行完毕和结算后，施工单位应在保修范围和期限内承担免费的保修义务。但是，根据《解释》的规定，施工合同无效，工程竣工验收合格，发包方仍应按照合同结算条款向承包人支付合同价款，在这种情况下如何保证工程质量保修制度的落实，涉及到建设单位和建筑物实际使用人的切身利益。所以，律师在处理无效施工合同的结算纠纷时，应充分考虑质量保修问题，特别是作为发包方代理人的情况下，在法院判决支持承包人要求参照合同约定支付工程价款的同时，应要求从中扣除足够的工程保修费用，保证处理公平。