花旗战略入股浦发银行“秘笈” （三）

四、一波三折之第二折：文字锁
上面我们提到，花旗银行虽然接受了前期入股5%的要求，但是其并没有最终放弃对浦发银行的控股权想法，只是囿于我们提出的各种反击手段（且多为政策限制），在当时的阶段无法实现而已，因此，萦绕在浦发银行和我们心头的达摩利斯之剑并未斩下，但也并未离去。事实上，在满足一定条件之后，花旗银行仍然是有权利进一步增持浦发银行股份的。这样的一个安排，是对未来情况的一种预测，也是对未来情况发展变化的一个事先约定。如何实现这样一个安排，对于交易双方主体来说，是一个互相博弈的谈判过程，而对于交易双方主体的律师来说都是一种考验。
在各方达成投资合作意向之后，花旗银行聘请的律师为国际顶尖的英国律师事务所年利达律师团队，领衔的是被国际法律评级机构评为世界前20名著名并购律师的合伙人，给浦发银行和我们在春节之后送了一份大礼——三份股权协议，分别是《股份购买协议》、《购股权协议》和《认股权协议》。这三份协议合计页数竟有数百页之长，而且全部为英文，含有大量的国外股权买卖中所常用的专业术语。浦发银行和我们在接到这样的协议草稿之后一度是感到非常难受的，一方面是当时中国与国外的此类大型交易几乎没有，长期以往习惯了国内的交易模式，对于股权买卖类型的交易，理解的仅仅局限于单纯的买卖关系，而并未设想买卖之后的后续执行以及法律法规变动情况对交易后续带来的影响，另一方面是含有大量专业术语并且环环相扣的法律文本，在中国的市场上此前几乎没有，对于这样一些国外顶级律师设计的合同文本，如何摸清其文本用意，是否存在各种陷阱和意想不到的签约后果，作为本土律师，在当时我们并不敢说很有把握。
但是，作为专业的金融律师，我们并不能在面对困难的时候却步不前。同时，面对着这样的国际顶级律师起草的合同文本，对于其解读和在中国法下的适用性，一方面给了我们中国律师一个学习机会，另一方面也是考验我们专业技能的试金石。如何寻找出法律文本中的交易主要条件，如何排除对我们客户在文本中设计的陷阱，在当时来说，可以说是一项非常有技术难度的事情。
我们首先和浦发银行敲定了基本的思路，由我们和浦发银行的人员共同解读文本，再由我们将文本中核心条款进行总结和分析，最后再供各方对法律文本进行沟通谈判。我记得很清楚，为了分析这几个文本，在当时非常着急的交易进度下，我和我的团队成员几乎是通宵达旦地工作，废寝忘食地总结和分析。最后，将这几份文本进行了概括性的总结，这些总结在如今看来，都是一些稀松平常并且是并购交易中惯用的条款了。但是，对于当时的交易来说，我们这些工作对于客户，是非常重要的，也是我们金融律师可以为客户带来价值的最重要的体现。因为，可以预料到，在没有律师的帮助下，客户在面对这些法律文本的时候是何等的无助和茫然。而我们利用专业的知识，条缕清晰地向客户呈现了合同文本中的交易以及法律后果，提炼了不利于客户的条款，排除了中国法下无法实施的条款，精简为对交易各方具有可执行性的法律文本，就是对客户最大的保障。限于篇幅缘故，我将当时的几个主要文件中的主要核心意思罗列如下，方便大家了解当时交易的一些细节，以便对交易有更深一步的认识。
（一）《股份购买协议》
这份针对浦发银行5%股份的股份购买协议由上海国有资产经营有限公司和上海久事公司作为转让人，花旗集团下属一家投资性公司花旗银行海外投资公司作为投资人，以及浦发银行作为公司一起签署。在这份协议中，花旗银行律师为花旗银行受让浦发银行股份的权利以及进行股权交割的步骤设置了一系列的机制。
1、预付款。除了约定了首次转让的股权比例、转让价格以及股权转让需要满足的先决条件，花旗还提出对股权转让价款采取预付款加尾款的方式进行。合同约定花旗银行应将购买价的25%作为预付款支付至由转让人以共同或各自名义在花旗银行上海分行开立的监管账户，且花旗银行对该等监管账户以及其中存放的预付款应享有监管权。被监管的预付款只有在《股份购买协议》中约定的股权转让完成之后才能从监管账户中向转让人进行解付。倘若股权转让未能在规定时间内完成，花旗银行有权收回该笔预付款。这样一个约定旨在保护花旗银行的股权对价款的控制权。
2、对转让股份的锁定。除了对预付款的监管，花旗银行还要求合同各方同意对目标股份在股权转让完成之前进行锁定，并由合同各方共同向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司申请办理该股份的锁定程序。根据该等锁定安排，股票登记公司应制止和防止登记与全部或部分目标股份有关的任何转让、处置、设立权益负担。
3、花旗银行的售股权。针对5%的首期股份，我们之前提出的理由是政策限制，而这一限制在花旗的律师看来，也是对花旗银行的潜在不利影响。因此，即便双方的本意是尽力完成交易，但也需要对可能发生的不利情况留一手退路。花旗银行律师随之老道地提出了如果中国的法律、法规或指令发生变化，而该等变化将阻碍或限制花旗银行继续持有其全部或任何部分的浦发银行股份，或影响其作为该部分股份持有者行使其享有的权利，则花旗银行有权要求转让人及公司自行或促使第三方按照协议的规定以事先商定的价格向花旗银行回购该部分股份。
（二）《购股权协议》和《认股权协议》
上文提到，花旗银行的胃口不止于初始的5%股权。在谈定了《股份购买协议》之后，各方又对《购股权协议》和《认股权协议》进行了大量沟通和谈判。文本结构上，《购股权协议》是花旗银行、浦发银行和上述两家转让方股东签署的，目的在于将来花旗银行能够再从两家转让方手上继续收购合计7%的浦发银行股份。《认股权协议》是花旗银行和浦发银行签署的，约定将来花旗银行有权要求浦发银行直接向其增发一定比例的股份，以使得花旗银行在完成首期股权转让、购股权以及认股权后，其总计持有的浦发银行股份达到浦发银行全部已发行有表决权股本的24.9%。
1、购/认股权价格。既然是针对将来的股权，在协议签署之时，如何对股权价格进行约定是双方谈判的焦点。考虑到浦发银行是上市公司，浦发方曾提出过以将来行使购股权时浦发银行股票特定时期内在二级市场的交易均价来确定购股价格。但花旗银行认为该方案带来的不确定性太高，担心将来浦发银行股票表现如果比较好，自己要花更多的钱才能拿到后面这些股权。经过双方反复谈判，最终确定了由以下两个数值中较低者的1.45倍作为每股购股权价格的分母：行权日之前最近一个完整财务年度经审计的合并财务报表中所显示的浦发集团的净资产值，或人民币200亿元。分子则是届时浦发银行已发行股份总数。
2、对浦发集团结构发生变化时的应对。锁定了浦发银行的购股权价格，万一到时候浦发银行内部结构发生变化，又该如何应对呢？为此，花旗银行进一步提出如果浦发银行股份发生转让至新控股公司及浦发银行和其他方发生合并的情况，花旗银行的购股权应该继续适用到新控股公司或合并后存续的新公司之上，并为此设计了一系列确认针对新控股公司或新公司的购股权的价格和行权安排。
3、对购股权股份的锁定。和首期股份类似，花旗银行继续要求合同各方同意对购股权股份在股权转让完成之前进行锁定，并由合同各方共同向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司申请办理该股份的锁定程序。
4、反摊薄、反稀释。为防止浦发银行在向花旗银行发行股份后又向其他投资人发行股份，导致花旗银行的实际持股比例被稀释，花旗银行在《认股权协议》中规定浦发银行如在协议签署日至双方约定的初始投资期届满前发行新的A股，应授予花旗银行股份权利，允许花旗银行以反摊薄价向浦发银行认购反摊薄股份。
上面我仅仅是列出了三份协议中的核心条款，当然只是几百页纸的合同中的冰山一角。我想借此表达的是，商事交易并不是我们想象中的那么简单，各方在谈判桌上的纵横捭阖、据理力争，最终都是需要靠各方律师落实到文本上的。而有些甚至未在谈判桌上体现的内容，而对于交易非常关键的补缺部分，也都是需要律师靠大量的交易经验在合同文本制作时予以补充的。可以说没有商业律师的大型商事交易是根本无法完成的，而商业律师如何在这样的交易中为客户提供价值，起到作用，也不仅仅是简单地提几个意见，跟着客户的指示完成任务而已，更重要的是自己要有对法律文本的认知，对交易细节的把握，对交易意图的贯彻，还要有根据常年的交易经验为客户查缺补漏的意识。而对于我们中国律师而言，万不能故步自封，当然也不用自惭形秽。我们处于中国飞速发展进程中，所有的事物都在更新迭代，浦发银行想要引入花旗银行，学习其先进的管理经验，提升自身的发展。我们律师也一样，借助这样一个机会，学习国外律师的先进文本制作经验，提升自身的水平。我们这样做，不仅有利于自我提升，对整个中国的法律市场也是有很大的促进作用的。就像这个交易，在完成艰苦的谈判之后，我们形成了成熟的文本，此后类似的交易，这类文本或者在文本谈判中提到的问题和解决方案，对于后续的交易都有很大的帮助作用。这样，我们律师的作用不仅在于当前，更在于之后。
五、一波三折之第三折：浦发的制衡
从上面的分析来看，浦发引入花旗，在大政方针上是契合各方交易意图的，但是就像我们所说，达克摩斯之剑始终悬在浦发银行的头顶未曾落下，如果将来情况有变，浦发银行是否会将控制权让渡给花旗银行？这始终是一个悬而未决的问题。这个问题在当时来说，可以说是无解了，最后的协议是双方为交易能够继续所做出的各方让步的最终结果。但总体而言，对于花旗银行而言，其最终结果其实并没有损失多少利益，而对浦发银行来说，其为了这个结果所付出的代价比一开始花旗银行的要求的要小，但是就其本身所做出的让步，也不可谓不大。
就是在这样一个情况下，再让花旗银行让渡股权上的权利是不可能了，那如何在引入花旗银行之后保护浦发银行的利益？这是当时我们为浦发银行谋求的另一个议题。因为我们可以预见，花旗银行入股浦发银行之后，对于浦发银行的客户资源、风控技术、定价标准、业务模式等一系列核心商业竞争力都将了如指掌。如果花旗银行在投资浦发银行之后再另外寻找一家中资银行投资，而花旗银行对该另外一家倾注更多心血，从而与浦发银行竞争，即浦发银行该如何在竞争中保护自己的利益？如果花旗银行在将来控股了浦发银行，将这些核心竞争力导入到另外一家其投资的银行，而掏空了浦发银行并放弃经营浦发银行，又该如何防止这种情况发生？
就在这些问题悬而未决的时候，我们和浦发银行讨论之后，向花旗银行提出了反制的手段——排他性条款。即要求花旗银行在中国仅可以投资入股浦发银行一家银行，而不得投资另外一家中资银行从而与浦发银行相竞争。这样可以防止花旗银行用关联优势在内资银行的竞争中帮助另外一家其投资的银行，也可以防止花旗银行将来在控股浦发银行之后掏空浦发银行另起炉灶。
当然，这样一个条款，我们现在看来很简单，无非是要求花旗银行不得另行投资其他中资银行而已。但是，在我们律师研究了花旗银行律师提供的排他性条款之后，我们发现了一个关键性的问题，花旗银行律师的排他性条款仅限于此次投资入股的这家机构（当时投资浦发银行的并不是花旗银行总部，而是花旗银行总部在海外设立的控股公司），花旗银行的解释是，其所有投资行为都会通过这家控股公司进行，所以只要这家控股公司作出了排他性承诺，就不会再发生其投资其他中资银行的情况。而我们在研究之后向浦发银行提出，这样的一个单一承诺显然无法实现我们和浦发银行最终想要达成的目的。于是，我们再次向花旗银行提出，我们需要一个纵向上至花旗银行总部下至花旗银行总部所控制的直接控股公司，横向以花旗银行所有有关联关系并能控制的关联公司的全方位型排他性承诺。在这样一个全面型的排他性承诺的保护下，浦发银行才可以防止花旗银行利用其全球网络实现对中国其他中资金融机构的投资。
花旗银行对于这一建议最初是拒绝的，但最终在浦发银行的坚持之下，花旗银行还是接受了这样的条件，并在双方的《战略合作协议》中落实了这样的条款，即花旗不得且应确保花旗银行及其子公司不会直接或间接地购入除浦发银行以外的任何境内银行的任何股权或任何股本经营权。
交易双方终于达成初步协议，之后的合作模式会有什么样的创新呢？下期完结篇，我们将为您揭晓……