浅析未经发包人同意，分包合同效力问题

此前，我们在《原创|EPC分包过程中一个容易被忽略的法定条件》一文中论述了一个问题，即分包合同需满足一个法定条件——符合合同约定或经招标人/发包人的同意，否则将导致分包合同无效。笔者在研究此问题时发现，对于未经发包人同意的分包合同，虽然审判实践中对此问题已形成主流意见，但裁判结果未能平息对于其妥当性合理性的质疑，且对于该问题亦存在理论上的模糊与争议之处。故笔者尝试从以下维度与大家共同探讨这个问题。
一、审判实践中的主流意见
目前，规制此问题的法律、行政法规有如下三个：
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。《合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。该条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
而各地高院对于此问题的规定如下：
四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条“如何认定违法分包？”中的第三项：施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；
广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第八条第五项：有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：(5)建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
江苏高院《江苏省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》第二部分“建设工程施工合同的效力”中第（三）部分施工合同无效的情形就包含了：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
最高院在（2016）最高院民申223号、（2017）最高法民申3137号等相关案例中同样印证了上述规定。
综合上述法律、行政法规，地方高院审理意见及最高院裁判结果，我们可知，目前对于未经发包人同意，分包合同效力问题，主流观点认为合同因违反效力性强制规定而无效。
二、关于此类合同能否“事后追认”的问题
关于“分包合同须经建设单位/发包人同意”的规定，一种观点认为总承包单位分包必须取得建设单位认可或同意，包括事前同意和事后追认；另一种观点认为从合同效力的角度出发，合同被确认无效后将导致合同自始无效，即自合同成立时起就无效，而不是从合同被确认无效之时起无效，即使当事人在事后予以追认，也不能使这类合同生效。
笔者认为，能否“事后追认”从法理上理解，是指一个法律行为出现某种形式瑕疵或要件缺失时，能否通过追认或确认进行补正。在德国法中, 个别违反法定形式的法律行为可通过履行而变得有效, 这项规则被称为法律行为的补正制度 ( Hielung)。虽然我国现行民事法律未像德国法那样规定法律行为的补正制度,但不少学者却将合同法的一些相关规定解释为合同的补正制度, 代表性观点有以下四种: ①追认说，即把效力待定法律行为的追认看作补正制度 ; ②确认说, 这种观点认为, 补正是在引起法律行为无效的原因消除后, 行为人确认无效法律行为的效力或法院认定合同有效,或者当事人自行补足民事法律行为欠缺的有效要件或自行消除无效原因, 使之成为有效的民事法律行为 ;③成立说,主张履行合同的行为治愈合同不成立的瑕疵 ; ④有效说,坚持德国法的补正制度, 认为我国《合同法》第36条的规定属于通过履行使因违反法定形式而无效的合同变得有效。此外，还有学者认为法律行为补正制度应仅限于行为的形式要件瑕疵。
上述观点可知, 我国理论界关于法律行为补正制度的理解尚存在重大分歧，但各方均认可法律行为补正制度作为一种制度工具有存在的必要性及合理性。为避免交易失败给当事人带来的损害,法律提供给当事人无效原因消失后重新认可原法律行为的机会。正如我国台湾地区学者史尚宽先生认为的那样,虽然无效行为不能因为承认而发生效力,但无效原因消灭以后, 应准许当事人根据合同自由原则,承认原来无效的法律行为有效。
我国目前坚持以违法性标准作为法律行为无效的标准, 以判断当事人的意思是否符合国家意志, 在此框架下补正制度的理论基础—基于意思自治的目的实现说并无存在可能。根据该标准, 无效的合同是有违法性的合同, 履行此种合同属于违法行为, 难以通过履行实现补正制度。实际上, 法律行为效力的判断有多种不同的标准, 如依行为人行为能力、行为内容、行为形式、公序良俗等, 违法性并不足以概括上述各种原因。法律行为在违反法律规定时产生效力待定、无效、可撤销等各种后果, 并可通过各种方式如补正、转换、确认来补救无效法律行为。这些都是维护交易稳定和尊重私法自治的有效途径, 不应看作继续实施无效法律行为的违法行为。因此, 应采用体系性的思路来辩证的看待法律行为的效力与法律规定之间的关系。故笔者认为，在无其他无效情形存在的前提下，应采纳法律行为补正制度允许发包人与总承包人通过“事后追认”的方式补正合同效力。
三、此种情形下的分包合同应为专业分包合同而非劳务分包或其他不应认定为建设工程的合同
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：
（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。该规定明确将违法分包的情形限定于专业分包。
司法实践中如（2016）苏01民终3204号南京天晟建筑脚手架工程有限公司与南京金厦建筑安装工程有限公司、张洪方建设工程合同纠纷一案，二审法院认为金厦公司作为发包方与劳务承包方天晟公司签订的《脚手架搭设合同》，约定由天晟公司提供搭设外墙脚手架等劳务服务。天晟公司作为有脚手架作业劳务分包一级资质的劳务承包人，承包其资质内的劳务工程，虽未经发包人同意，但双方劳务分包合同应当有效。
综上可知，劳务分包合同在承包方具备相应资质的前提下，无须经发包人同意，合同依然有效。
此外还须注意，上述关于分包规定的前提是承包人将部分工程发包给第三方，即该分包亦可构成一项独立的分项工程，而非仅仅参与工程建设中的部分工作。对于工程部分工作与分项工程的区别，可从以下几方面进行考量：
（1）施工内容是否具有高度专业性、技术性、危险性等，故而需要专业承包资质；
（2）施工的内容是否属于工程建设中不可分割的一部分或者系必需的施工措施之一；
（3）有关行政主管部门是否对此项目进行特殊的管理或行政许可；
（4）已完工程的小型维修、部分改造等不构成建设工程合同，特别是装饰装修合同；
（5）施工人是否承担工程质量、工期、价款等工程实质性内容的风险。
结语
对于未经发包人同意的分包合同，虽然已有相关法律规定且审判实践中已形成主流裁判观点，但当不存在其他其他违法情形，仅仅因为分包未经发包人同意而认定分包合同无效，该结论既存在法律体系与法理逻辑方面的缺陷，亦使裁判结果欠缺合理性与妥当性，不利于当事人之间目的意思的实现。故笔者认为，当出现此种情形时，应当允许当事人通过法律补正的方式使瑕疵分包合同的效力得到修正；同时还须注意，该分包合同应仅限于专业分包，而非劳务分包及其他不应认定为建设工程的情形。