摘要：相比于其他类型的网络服务提供者，信息存储空间服务提供者的特殊性不仅体现在法律对其的特殊规定，还体现在其与技术的发展有着密切的关系。随着互联网技术的发展，新类型的信息存储空间服务提供者层出不穷，用户创造内容以及侵权行为的屡禁不止对信息存储空间服务提供者免责所依赖的技术中立原则提出挑战。我国应通过提高信息存储空间服务提供者的注意义务，对权利人与信息存储空间服务提供者的利益进行平衡。在对我国信息存储空间服务提供者注意义务进行设定时，大型信息存储空间服务提供者和中小型信息存储空间服务提供者由于掌握资源以及垄断能力的不同，在侵权责任承担方面也应有不同的责任。同时，在立法上，通过不断完善相关立法规定，对过滤技术的引入做出原则性规定；在司法方面，法院通过司法裁判逐渐厘清信息存储空间服务提供者注意义务的边界。
关键词：信息存储空间服务；注意义务；避风港原则；过滤技术
一、信息存储空间服务提供者版权注意义务的界定方法
《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）第22条规定了信息存储空间服务提供者的免责规则。在司法实践中，法院都是按照该条判定被告是否属于信息存储空间服务提供者以及是否能受到避风港规则的保护。具体如下：
一是明确标识其提供信息存储空间的属性并向公众公开信息存储空间服务提供者的有关信息。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《侵害著作权案件审理指南》）第9章第10条对认定是否“提供信息存储空间服务”做出了规定。该规定暗含的一个前提条件就是平台的内容或者说涉案作品需是用户而不是平台自己上传的。二是信息存储空间服务提供者不能改变用户上传至其平台中的内容。《侵害著作权案件审理指南》第9章第18条对《条例》第22条规定的“改变”做出了进一步解释说明。“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。具体来说，改变作品的存储格式、给作品加注水印、在作品前后或中间插放广告等的行为都不会被法院认定为改变作品的行为。在该条件中，除了“改变”一词，还需要注意到平台的内容是由用户上传的，这区别于由服务提供者自己上传至平台的内容服务提供者。三是不知道也没有合理的理由应当知道侵权行为的发生。《侵害著作权案件审理指南》第9章第11条至第13条对对信息存储空间服务提供者的“应知”侵权行为发生的情形做出了规定。将侵权作品置于首页，对侵权作品按照一定标准放置，作品的专业程度高，作品知名度高等都可以被认定为信息存储空间服务提供者“应知”侵权的主观过错状态。四是未从侵权活动中直接获取经济利益。《侵害著作权案件审理指南》第9章第19条规定，按照时间、流量等向用户收取的标准服务费用，收取的一般性广告费等都不能被认定为直接获取经济利益。五是在收到权利人向其发送的侵权通知后及时删除有关内容。此为中国对“通知删除”规则的规定。司法实践中，大多数信息存储空间服务提供者都能做到在收到权利人的侵权通知后及时删除相关内容。
信息存储空间服务提供者的特殊性不仅体现在法律对其的特殊规定，还体现在其与技术的发展有着密切的关系。新类型的信息存储空间服务提供者不断涌现，其享受着由避风港规则为其创设的宽松的发展氛围，在因巨大的网络用户规模的优势下迅速发展壮大的同时，也刺激着越来越多的人加入到网民大军。为了吸引更多的流量，如今的信息存储空间服务提供者提供的服务已不仅限于为用户上传作品提供存储空间。另外，购物网站作为一类信息存储空间服务提供者，还可以为用户提供商品交易的场所。这也为信息存储空间服务提供者承担更高的注意义务提供了可能。
二、提高信息存储空间服务提供者版权注意义务的合理性
（一）对技术中立原则的反驳
技术中立原则是指，技术本身没有善恶之分，行为人利用技术实施侵权行为并由此带来的损害结果与该技术本身无关。Sony案[1]首先对技术中立原则予以确认。在Sony案中，法院认为Sony公司生产录像机时并没有非法目的，其对使用者利用其设备进行的非法行为不承担侵权责任。而用户也无需承担责任，是因为用户将作品进行空间转移的过程属于非商业性的个人复制行为，符合著作权法中规定的合理使用标准。
“技术中立原则”在如今环境下的不适应性主要有以下几点原因：首先，信息存储空间服务提供者往往在诉讼中主张自己可以受到“技术中立原则”的保护，但是设置热门视频榜单、对各类视频进行分类处理、根据用户的浏览记录进行针对性的推送，这些已经成为一种吸引客户流的方式。在此过程中，信息存储空间服务提供者在提供技术支持之外，还通过推送、分类的方式对侵权内容的传播提供了帮助。其次，支持技术中立原则的观点认为网络作为一种技术，仅仅提供传播的功能，没有价值判断的属性。一直以来，技术中立原则都是以技术的自然属性为依据提出来的。但是，经人类之手创造出来的技术总免不了会体现人的需求，这就是技术的社会属性。[2]技术的社会属性就使得技术不再“中立”。受整个社会价值观、文化倾向的影响，技术也具有一定的社会属性。[3]
（二）用户创造内容的兴起
用户创造内容（user-generated content, 简称UGC），是指网络用户在线创作和传播作品的行为。[4]“用户”主要指网络用户，相较于传统的创作者和专业的出版商来说，其特点是以个体为单位，不以盈利为目的，利用网络服务提供者的平台自由创作，而其创作的方式，是将在先作品进行重混（remix）,[5]从而形成新作品并将其上传到网络平台中。
互联网的出现，使得人人都可以成为传播者和创作者，而且随着广大民众文化程度的提高或者说知识获取途径的增多，越来越多极具创意和才华的人涌现出来。[6]如果说网络时代之前的二次创作行为多集中在对文字作品的续写、改编等领域，那么，Web2.0时代的用户创造内容涉及的领域已经延伸到各个行业。网络用户利用各式各样的网络服务平台对在先作品进行重混，例如，对经典歌曲的翻唱，对影视剧进行恶搞剪辑、配音。有些创作行为早已超出了《著作权法》列举的几种合理使用类型。
各类信息存储空间服务提供者的运营模式基本都是为网络用户提供免费的存储平台，然后通过广告获得收益。[7]广告商投放广告是以平台吸引流量的能力为标准的。在这种运营模式下，信息存储空间服务提供者自然不希望引入过滤机制来过滤掉热门但侵权的作品，甚至还会通过“算法推荐”技术将侵权作品推送给更多的网络用户。[8]
作为危险的制造者或管控者，信息存储空间服务提供者有义务承担一定的注意义务。
（三）最小防范成本失衡
最小防范成本原则是指，对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。[9]在最小防范成本理论中，在比较各当事人的防范成本时，不仅要考虑成本负担的大小，还应考虑防范成本负担较小的一方预防成本是否大于通过风险预防带来的收益。
在信息存储空间内的侵权行为中涉及三方主体，分别是权利人、信息存储空间服务提供者以及网络用户。网络用户分散广、隐蔽性大的特点使其不宜成为最小防范成本的负担者。相比于权利人，信息存储空间服务提供者更易控制存储空间的内容。另外，随着“算法”技术的进步，这类信息存储空间服务提供者还会根据用户的浏览记录为其推送符合其观看喜好的内容。即使是不对公众展示存储内容的百度网盘这类的信息存储空间服务提供者，也可以在一定程度上对用户上传的内容进行控制与管理。[10]信息存储空间服务提供者作为“看门人”，如果可以在事前就积极履行审查义务，那么信息存储空间的侵权现象就会大大减少。其次，在现代社会，信息存储空间服务提供者利用其先进的技术，甚至逐渐成为私权主体，在版权执法失灵的情况下，代替国家公权力对信息存储空间内的侵权行为做出处理。在“通知删除规则”下，网络服务提供商掌握着法律裁判和执法职能。[11]例如，根据《民法典》第1195条第2款的规定，在权利人发送删除通知后，信息存储空间服务提供者根据权利人发送的初步侵权材料判断是否采取必要措施。另外，信息存储空间服务提供者向权利人发送反通知之后的等待期合理期限的判断以及是否必须终止所采取的必要措施，都是信息存储空间服务提供者可以自主决策的事项。[12]特别是在当前的环境下，信息存储空间服务提供者的算法机制也是私权自治的一种表现。算法机制由人创造，由人设置相关信息，这就注定了算法机制不可避免的体现着人的思想。
而且，在现行法律制度下，信息存储空间服务提供者有制止侵权行为的动力。无论是出于公共形象的维护还是迫于行政机关一系列严厉打击互联网版权侵权行为的执法活动，信息存储空间服务提供者都具有提高注意义务的内生动力。对于行业的领头企业来说，若要一直保持领先地位，就需要不断地进行技术研发。[13]一项技术研发成功后，很大概率会被该行业的其他企业引进，并逐渐成为该行业的通用技术。科研能力强也成为行业能力者的代名词。随着过滤技术的发展，引入过滤机制的成本也会相应减少，人工审查成本减少，审查效率大幅提升。
三、我国信息存储空间服务提供者版权注意义务的司法现状
笔者在“北大法宝”以“《条例》第22条”为检索条件，随机选取了近六年的司法案例，共90例。通过对该90例司法案例进行分析，以此来探寻各地法院对信息存储空间服务提供者避风港制度以及的适用情况以及法院对信息存储空间服务提供者施加较高注意义务时的裁判依据进行分析。
（一）避风港原则的适用情况
图3-1 避风港规则的适用情况
根据图3-1，在90件涉信息存储空间服务提供者间接侵权责任的案件中，有35件案例是适用避风港规则判定信息存储空间服务提供者不存在侵权行为。有55件案例被法官判定构成侵权。
法院在论及信息存储空间服务提供者不构成著作权侵权时，多引用《条例》第22条的规定，从信息存储空间服务提供者仅提供存储空间，涉案作品不是由信息存储空间服务提供者自行上传、未对用户上传的内容实施编辑、改变等行为、未从侵权行为中获利、及时删除涉案作品以及对侵权行为的发生不存在主观过错。在判断信息存储空间服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生时，法官多从构成“应知”情形的反面进行表述，即涉案作品没有处在显眼的位置，不知名等理由。司法实践从注意义务的角度判定信息存储空间服务提供者是否存在主观过错，极大提高了法官的自由裁量权，注意义务的范围和程度由法官自行掌握。
（二）施加较高注意义务的情形
表3-1 施加较高注意义务的情形
在55件被判定侵权的案件中，有18个案件被判定构成直接侵权。在这18件案件中，被告都主张自己是信息存储空间服务提供者，应当受到避风港规则的保护，但是，法院认为，其并未在明显的地方标注其提供信息存储空间服务，或者是无法提供证据证明侵权内容是由用户上传。其余37件案件则是根据具体情形判定构成侵权的案件。
这37件判定信息存储空间服务提供者构成帮助侵权的案件有以下特点。一是除了相关法律规定的构成明知或应知的情形外，法官还通过行使自由裁量权，在侵权行为显而易见的因素外，还将信息存储空间服务提供者所具备的专业的信息管理能力、公法审查义务的存在、从侵权行为中获利、采用奖励等方式诱导用户上传等因素纳入考量范围。在美国法中，从侵权行为中获利、具有专业的信息管理能力以及采用奖励等方式诱导用户上传的因素是判定替代责任和引诱侵权的因素，在我国的司法实践中，这些因素也被作为认定信息存储空间服务提供者注意义务的因素。[14]法官通过个案对信息存储空间服务提供者的注意义务进行具体认定。这大大扩大了信息存储空间服务提供者注意义务的范围。信息存储空间服务提供者已经不能如以前那般享受避风港规则给他们提供的宽松的生存环境。二是从司法实践中法官在判决书中的陈述理由中看出，信息存储空间服务提供者不能仅仅消极等待权利人发送侵权通知然后删除，司法实践表明，信息存储空间服务提供者在发现明显侵权的情形时，应主动采取合理措施进行事前的审查，否则就可能被法院认定为“明知或应知”侵权行为的存在而不采取必要措施防止侵权行为的发生，从而判决信息存储空间服务提供者构成侵权。
1.从侵权行为中获取直接利益
在美国法下，“直接获益”与“对平台的内容具有控制权利和能力”是替代侵权的构成要件。根据美国的立法原意，信息存储空间服务提供者从其平台用户中按一定标准收取费用并不属于从侵权行为中直接获益。[15]直接获益的标准是“网站的订阅者要么因为侵权内容的可获得而订阅，要么因为侵权材料的不可获得而取消订阅”。在Columbia Pictures Industries v. Fung案中，直接获益被定义为广告的收入与侵权作品之间有足够的联系。Fung网站在用户经常使用的搜索栏上面设置广告投放点，而且，其网站上90%以上的内容都是侵权作品，这使得第九巡回法院认为Fung网站的收入与侵权活动密切相关。[16]
我国对“直接获益”的规定与美国法的规定类似。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权若干问题的规定》）第11条规定只有对特定的作品进行的广告投放所产生的的利益才能被认定为“直接获益”，而一般性的广告费、服务费不能被认定为“直接获益”。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》之所以规定投放广告的“针对性”，从而将一般性的广告费、服务费排除在“从侵权活动中直接获益”的适用情形外，是基于利益平衡原则的考量。信息存储空间服务提供者在运营过程中，不可避免的会产生人工、技术等的运营成本，广告作为其收益的主要来源，若所有的投放广告行为都被界定为“直接获益”，从而信息存储空间服务提供者要对所有的用户上传内容都进行审查，那将大大增加信息存储空间服务提供者的负担。相比较之下，广告有针对性的投放行为是广告商综合目标内容的知名度、制作精度、可能产生的市场反响等因素做出的。广告商的趋利性也反向证明了被投放的内容更容易受到平台用户、订阅者的关注，侵权的可能性也会增加。总的来说，“针对性”是法院界定“直接获益”的主要考量因素。上文中提到的“下载收费”的行为被认定为“直接获益”也是这个道理。用户针对特定作品的每一次付费下载，都是信息存储空间服务提供者因特定作品的所获利益。
2.设置功能分区、榜单等
在本文检索到的37件信息存储空间服务提供者构成著作权间接侵权的案件中，有16件案件的判决理由中提到了信息存储空间服务提供者对其平台中的内容实施设置榜单、排行榜或划分功能区等行为，出现频次接近一半，由此可见，侵权作品出现在信息存储空间服务提供者设置的功能分区、榜单中有很大的概率会被法院判定应承担较高的注意义务。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第10条明确规定，信息存储空间服务提供者对热门作品通过设置榜单、索引等方式进行推荐，且用户可以在其网站上直接下载的，就可以认定信息存储空间服务提供者对侵权行为的发生存在应知的主观过错状态。从该条的措辞中我们可以发现，并不是所有的设置目录、进行内容介绍的行为都可以作为判定信息存储空间服务提供者没有履行合理注意义务的情形，有一个前提是对“热门影视作品”的推荐。热门作品的显著性特征，使得信息存储空间服务提供者只要稍加注意就能发现侵权现象的存在。这也是对信息存储空间服务提供者与权利人进行利益平衡的结果，此种认定信息存储空间服务提供者注意义务的理由并不会增加其负担。
在本文检索到的16件涉及信息存储空间服务提供者设置功能分区、榜单等行为的案件中，信息存储空间服务提供者的类型涉及了多个领域，如视频、有声书、小说等。而法官在对这些信息存储空间服务提供者的注意义务进行认定时，发现信息存储空间服务提供者设置的热门榜单、各功能分区都有专门的管理人员。在对作品是否“热门”进行分析时，法官表示，标有明显的可以提示管理者察觉到存在侵权的信息，如标有作品的完整名称、标明“免费”、“热门”等字样的作品，或者用户存在多次下载行为的作品，往往可以被认定为热门作品，管理者如果未能及时对此类侵权作品采取措施制止其传播，就有可能被法院认定为未履行注意义务。
3.知名度高
对知名度高的作品施以较高的注意义务，主要的逻辑是不管是视频网站、有声书平台还是电子书平台，其作为专门的某一类作品的存储空间服务商，应对本行业内受到的关注度较高的作品有一定的了解，而且此种了解只需信息存储空间服务提供者稍加注意即可发现。特别是根据行业惯例和一般的常识，信息存储空间服务提供者也应当知道，对于制作精良、完整度较高的作品，权利人是不可能授权个人上传到网络平台的。
在本文检索到的15件以“作品知名度高”为由为信息存储空间服务提供者施加较高注意义务的案件中，对于“知名”程度的判断，法官并没有给予适当的判断标准。一般都是根据日常经验，从一个“理性人”的视角直接得出涉案作品知名度较高的结论。在“大耳朵图图案”[17]以及“喜羊羊案”[18]中，法官仅仅指出这两部作品是系列动画片，具有较高的知名度，从而认定被告应负有较高的注意义务，有合理理由知道用户上传的内容构成侵权却没有采取合理措施。另外，也有法官依据“合理人”视角认定作品知名后，辅之以其他标准判定信息存储空间服务提供者对侵权行为的发生构成“应知”。[19]也有一些案件给出了具体的“知名”标准的判断依据，涉案作品在国家版权局发布的预警名单内、处于公映期或者公映期后不久的时间内上传、浏览量很高等都是法官给出的具体的判定标准。
4.侵权信息明显
前面提到的设置榜单、知名度高等因素都是针对的热度较高、具有广泛群众基础的作品。相比较之下，“侵权信息明显”这一判定要素的出现使得信息存储空间服务提供者也要对不知名作品的上传在一定情况下承担较高程度的注意义务。侵权信息明显是指用户在上传作品时，为吸引更多的关注度或下载量，而在标题中添加的可以使用户更易发现的标签。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第12条第3项对除了将作品置于首页或对作品进行主动编辑或设置榜单等行为之外的可以明显感知到上传作品有侵权可能的情形作了兜底规定。在“流量为王”的时代，获得的关注越多，说明吸引到的流量越多，也就更易获得一定的收益。对于热门作品以及非热门作品，上传者通过在标题中标准完整剧名、“抢先看”、剧中人物名称等信息，可以很快的吸引到用户的关注，如此一来，未经权利人授权的作品在互联网中到处转载，用户不需要支付任何费用就可以享受权利人精心制作的电影、小说作品等。权利人本应获得的收益因侵权作品的存在而大幅度减少，而信息存储空间服务提供者却因这些侵权作品的广泛传播获得流量。在这一要素的判断上，司法实践中法官根据个案的具体情况，总结出许多符合侵权信息明显的情形。
5.未制止重复侵权行为
采取一定措施制止重复侵权者的再次上传是美国DMCA中为网络服务提供商设置的避风港规则的准入门槛。我国在移植过程中，将这一准入门槛转化为认定网络服务提供商主观过错的标准。《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第9条第6项对制止重复侵权行为做出了原则性的规定。制止重复侵权行为是行使妨害预防请求权。知识产权作为绝对权，物权领域的相关规定也可以适用于知识产权领域。在物权法中，如果所有人的物权有遭受他人侵害的可能，则所有人可以请求其防止侵害其物权。特别是在短视频领域，一部热门电影上映后，短视频平台将会出现各类对该电影经过剪辑、解说的内容。且此类内容往往经由权利人通知删除后，还会有同样的侵权内容反复出现。在这一侵权判定要素的认定中，两次侵权行为产生的时间以及第一次侵权行为发生后信息存储空间服务提供者采取的措施的合理性是认定信息存储空间服务提供者对重复侵权行为是否履行了适当注意义务的关键。
四、我国信息存储空间服务提供者注意义务的完善建议
（一）从主体的角度：信息存储空间服务提供者的自我规制
从经营规模的角度来看，信息存储空间服务提供者有大型和中小型之分。规模的不同决定了信息存储空间服务提供者的审查能力和经济水平也不同，因此两者所应承担的义务也应有所区别。
2020年12月，欧盟委员会发布《数字市场法案》。在该法案中欧盟委员会规定了“数字守门人”制度，即对于符合一定条件的网络服务提供商，为了互联网领域持续健康的发展，为其施加一定的事前监管措施。而在论及一定规模的在线交易平台承担较高义务的原因时，有的学者提到大型平台是各类要素的掌控者；自身可以制定行业内的自治规则，用户或平台商户想要进入平台就必须遵守；而且借助用户粘性使用户规模如滚雪球般越来越大，规模效应带来的利润使得其初创成本以及平台维护成本变得微不足道。[20]类比之下，对于大型信息存储空间服务提供者来说，虽然其在制定平台自治规范力度方面弱于交易平台，但是在其他方面和交易平台不相上下。如果说《数字市场法案》的提案是从反不正当竞争和反垄断的角度出发，为了防止在线平台滥用其垄断地位，损害其他网络经营者和用户的合法权益，提高在线平台运营的透明度。那么，对大型信息存储空间服务提供者的规制则是为了让用户规模庞大的信息存储空间服务提供者承担事前的审查义务，通过自我监管和政府监管相结合，对信息存储空间内的著作权侵权现象形成有效的处理。信息存储空间服务提供者作为各类信息进入存储空间的“守门人”，应对各类信息尽到审查义务，避免网络用户未经权利人许可的上传行为对著作权造成的损害。
（二）从规制内容的角度：事前审查义务的边界
规定事前审查义务有利于缓解权利人与信息存储空间服务提供者之间的利益失衡关系。但是，这种审查义务也不是无限度的施加给信息存储空间服务提供者。既要有效的打击信息存储空间内愈演愈烈的版权侵权现象，也要注意打击的范围不至于使信息存储空间服务提供者无法维持正常的经营活动。信息存储空间服务提供者事前审查义务主要围绕两个方面展开的。
首先，对信息存储空间服务提供者主观过错状态的判断不能仅依据一个标准，而应该根据多方面的因素进行综合考量。在美国，协助侵权、替代侵权以及引诱侵权共同构成了网络服务提供商的间接侵权责任规则。我国在移植相关法律规定时将美国替代责任和引诱侵权的构成要件转化为判断主观过错的要素。但是，鉴于网络空间内侵权现象频发的现状，相关立法应考虑细化信息存储空间服务提供者的间接侵权责任制度。这不仅体现在对具体标准，如“过失”的认定标准的细化规定，还体现在对信息存储空间服务提供者侵权责任类型的细化，将原本属于替代侵权和引诱侵权的构成要件从主观过错判定标准中分离出来。对于采取各种措施引诱用户上传侵权作品的行为以及从侵权行为中直接获取利益的行为，尽管信息存储空间服务提供者已经采取合理措施防止侵权内容的上传，但也不能免除其间接侵权责任。
其次，应避免只要在信息存储空间内发现侵权行为，就认定信息存储空间服务提供者没有采取合理的措施制止侵权行为。根据注意义务内容的不同，注意义务可以被分为行为致害后果预见义务和致害后果避免义务。前者强调行为人要在自己的能力范围内认识到致害结果发生的可能性；后者则强调行为人预见到可能会发生损害后果后要及时采取措施避免损害结果的发生。后者对信息存储空间服务提供者的要求更高。但是，对信息存储空间服务提供者的注意义务要求应以可以预见到损害结果发生的可能性为限。相关法律法规也对此予以明确。网络环境中侵权内容的传播速度以及技术的限制使得信息存储空间服务提供者不能完美地制止每一个发生在其平台内的侵权行为。目前的司法实践中存在以存储空间内出现侵权内容为由判定信息存储空间服务提供者对侵权的发生存在主观过错的倾向，这无疑不合理的扩大了注意义务的边界。
对于知名作品，权利人需要在各个信息存储空间服务提供者之间来回寻找侵犯其著作权的内容，不断地发送侵权通知，也无法保证信息存储空间内不存在侵权其版权的内容的存在。而且，只要有一个侵权内容的存在于信息存储空间内，可能很短的时间内就会被网络用户大量复制、转载。如此，权利人之前的努力将会白费。因此，重复侵权行为应成为重点打击对象。重复侵权行为发生的时间间隔以及信息存储空间服务提供者采取的措施的及时性与有效性都应成为司法实践中的考量因素。
（三）从技术的角度：过滤技术的引入
提高信息存储空间服务提供者的注意义务，引入过滤机制是效率原则的体现。互联网最大的优势就在于传输效率高。[21]数字技术的发展，使得信息的传播与传输可以在自己选定的时间和地域进行。各种类型的网络服务提供者之间依靠传输的便捷程度来竞争，以此来吸引较多的流量。[22]著作权法一直以来都是以传统版权业为中心构建的权利义务规则。传统版权业追求的许可效率与互联网产业追求的传播效率发生冲突。为保护互联网产业的发展，避风港规则应运而生，网络服务提供者也因此免除了特定条件下的审查义务，满足了互联网产业对传播效率的追求。提高注意义务似乎是增加了信息存储空间服务提供者的审查时间从而使得互联网的效率优势丧失。但是，由互联网技术带来的问题自然也应该通过技术解决。相比于传统的人工审查方式，过滤技术的存在极大的解决了审查速度慢的问题。而且，采用过滤技术从源头治理侵权总是会比侵权发生后被动的“通知删除”更方便快捷。“通知删除”规则带来的效率是立法者将天平向互联网产业倾斜的结果，并且以降低权利人侵权维权效率为代价。而过滤技术带来的效率兼顾互联网与权利人的利益。
不可否认的是，再成熟的技术也会有不完善之处，过滤不彻底或者错误过滤的情况总是会发生的。在目前的制度规则中，存在“通知-反通知”制度。该规则由最初的“通知删除”规则演化而来。《条例》、《电子商务法》以及《侵权责任编》都对“通知-反通知”制度做出了详细地规定。过滤义务是对信息存储空间服务提供者提出的更高的要求，仍然可以采用目前的“通知-反通知”制度作为错误过滤的救济方式。这就需要信息存储空间服务提供者过滤掉平台的内容后，向该内容的上传者发出通知，告知其维权方式，方便涉嫌侵权人对“漏删”、“错删”的情况及时反馈给信息存储空间服务提供者。涉嫌侵权人对自己上传内容的权利归属情况最为熟悉，如果涉嫌侵权人认为自己是所上传作品的权利人，那么就应该及时发送“反通知”，将能证明其权利的相关证据提交给信息存储空间服务提供者。此时信息存储空间服务提供者应通过人工审查的方式对作品侵权与否做出审查，并将审查结果告知涉嫌侵权人。
注释及参考文献
注释：
[1]Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 421 (1984)
[2]马一德：《视频分享网站著作权间接侵权的过错认定》，载《现代法学》2018年第1期。
[3]燕道成,李抟南：《网络价值的非中立性》，载《中国传媒科技》2014年第6期。
[4]熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017年第3期。
[5]Thomas W. Joo认为，“重混”是指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为
[6]刘颖,何天翔：《著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角》，载《法学评论》2019年第1期。
[7]网络服务提供者的盈利模式主要有两种，一种是供应商给予的政策与实际给消费者的让利差；另一种则是通过创立平台的数据价值，吸引其他平台进驻或广告投放等。参见：https://mp.weixin.qq.com/s/yHfvVLivdBFV8ghFqWUicg，最后访问时间：2023年7月19日。
[8]胡荟集：《短视频侵权与平台责任再思考》，载《出版参考》2019年第3期。
[9]熊秉元：《最小防范成本原则》，载《读书》2015年第9期。
[10]例如，百度网盘可以识别出用户上传的相同的文件，并在用户第二次上传时提示用户网盘内已经储存有相同的文件并不再对第二次上传的相同文件进行保存。
[11]万勇：《人工智能时代的版权法通知—移除制度》，载《中外法学》2019年第5期。
[12]薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。
[13]腾讯创立了“安全云侵权网站屏蔽技术”，以技术手段屏蔽提供侵权内容的特定网站，阻却网络yoghurt获取盗版内容的渠道，用以打击发布、传播盗版视频的小网站。参见田小军、郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，载《出版发行研究》2019年第3期；
2015年9月，搜狐视频自主研发的视频基因比对技术正式上线，可以通过海量大数据分析帮助视频出品人迅速发现盗版侵权行为，未来还将可以实现将盗版视频收入转移给原创者。参见https://mp.weixin.qq.com/s/6jFj_ vdx3X wtkJMrGgV0gw，最后访问时间：2021年7月14日。
[14]朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期。
[15]H.R. REP. NO. 105-551, pt. 1, at 25–26 (1998).
[16]See Columbia Pictures Industries， Inc． v． FUNG， 710 F． 3d 1020 ( 9th Cir． 2013) ．
[17]参见广州知识产权法院(2020)粤73民终3549-3562号民事判决书。
[18]参见北京市西城区人民法院(2019)京0102民初5724号民事判决书。
[19]参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。
[20]刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期。
[21]熊琦、朱若含：《互联网版权治理中的“自治”与“管制”协同》，载《学习与实践》2023年第9期。
[22]熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》2013年第6期。
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关键词：信息存储空间服务；注意义务；避风港原则；过滤技术
一、信息存储空间服务提供者版权注意义务的界定方法
《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）第22条规定了信息存储空间服务提供者的免责规则。在司法实践中，法院都是按照该条判定被告是否属于信息存储空间服务提供者以及是否能受到避风港规则的保护。具体如下：
一是明确标识其提供信息存储空间的属性并向公众公开信息存储空间服务提供者的有关信息。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《侵害著作权案件审理指南》）第9章第10条对认定是否“提供信息存储空间服务”做出了规定。该规定暗含的一个前提条件就是平台的内容或者说涉案作品需是用户而不是平台自己上传的。二是信息存储空间服务提供者不能改变用户上传至其平台中的内容。《侵害著作权案件审理指南》第9章第18条对《条例》第22条规定的“改变”做出了进一步解释说明。“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。具体来说，改变作品的存储格式、给作品加注水印、在作品前后或中间插放广告等的行为都不会被法院认定为改变作品的行为。在该条件中，除了“改变”一词，还需要注意到平台的内容是由用户上传的，这区别于由服务提供者自己上传至平台的内容服务提供者。三是不知道也没有合理的理由应当知道侵权行为的发生。《侵害著作权案件审理指南》第9章第11条至第13条对对信息存储空间服务提供者的“应知”侵权行为发生的情形做出了规定。将侵权作品置于首页，对侵权作品按照一定标准放置，作品的专业程度高，作品知名度高等都可以被认定为信息存储空间服务提供者“应知”侵权的主观过错状态。四是未从侵权活动中直接获取经济利益。《侵害著作权案件审理指南》第9章第19条规定，按照时间、流量等向用户收取的标准服务费用，收取的一般性广告费等都不能被认定为直接获取经济利益。五是在收到权利人向其发送的侵权通知后及时删除有关内容。此为中国对“通知删除”规则的规定。司法实践中，大多数信息存储空间服务提供者都能做到在收到权利人的侵权通知后及时删除相关内容。
信息存储空间服务提供者的特殊性不仅体现在法律对其的特殊规定，还体现在其与技术的发展有着密切的关系。新类型的信息存储空间服务提供者不断涌现，其享受着由避风港规则为其创设的宽松的发展氛围，在因巨大的网络用户规模的优势下迅速发展壮大的同时，也刺激着越来越多的人加入到网民大军。为了吸引更多的流量，如今的信息存储空间服务提供者提供的服务已不仅限于为用户上传作品提供存储空间。另外，购物网站作为一类信息存储空间服务提供者，还可以为用户提供商品交易的场所。这也为信息存储空间服务提供者承担更高的注意义务提供了可能。
二、提高信息存储空间服务提供者版权注意义务的合理性
（一）对技术中立原则的反驳
技术中立原则是指，技术本身没有善恶之分，行为人利用技术实施侵权行为并由此带来的损害结果与该技术本身无关。Sony案[1]首先对技术中立原则予以确认。在Sony案中，法院认为Sony公司生产录像机时并没有非法目的，其对使用者利用其设备进行的非法行为不承担侵权责任。而用户也无需承担责任，是因为用户将作品进行空间转移的过程属于非商业性的个人复制行为，符合著作权法中规定的合理使用标准。
“技术中立原则”在如今环境下的不适应性主要有以下几点原因：首先，信息存储空间服务提供者往往在诉讼中主张自己可以受到“技术中立原则”的保护，但是设置热门视频榜单、对各类视频进行分类处理、根据用户的浏览记录进行针对性的推送，这些已经成为一种吸引客户流的方式。在此过程中，信息存储空间服务提供者在提供技术支持之外，还通过推送、分类的方式对侵权内容的传播提供了帮助。其次，支持技术中立原则的观点认为网络作为一种技术，仅仅提供传播的功能，没有价值判断的属性。一直以来，技术中立原则都是以技术的自然属性为依据提出来的。但是，经人类之手创造出来的技术总免不了会体现人的需求，这就是技术的社会属性。[2]技术的社会属性就使得技术不再“中立”。受整个社会价值观、文化倾向的影响，技术也具有一定的社会属性。[3]
（二）用户创造内容的兴起
用户创造内容（user-generated content, 简称UGC），是指网络用户在线创作和传播作品的行为。[4]“用户”主要指网络用户，相较于传统的创作者和专业的出版商来说，其特点是以个体为单位，不以盈利为目的，利用网络服务提供者的平台自由创作，而其创作的方式，是将在先作品进行重混（remix）,[5]从而形成新作品并将其上传到网络平台中。
互联网的出现，使得人人都可以成为传播者和创作者，而且随着广大民众文化程度的提高或者说知识获取途径的增多，越来越多极具创意和才华的人涌现出来。[6]如果说网络时代之前的二次创作行为多集中在对文字作品的续写、改编等领域，那么，Web2.0时代的用户创造内容涉及的领域已经延伸到各个行业。网络用户利用各式各样的网络服务平台对在先作品进行重混，例如，对经典歌曲的翻唱，对影视剧进行恶搞剪辑、配音。有些创作行为早已超出了《著作权法》列举的几种合理使用类型。
各类信息存储空间服务提供者的运营模式基本都是为网络用户提供免费的存储平台，然后通过广告获得收益。[7]广告商投放广告是以平台吸引流量的能力为标准的。在这种运营模式下，信息存储空间服务提供者自然不希望引入过滤机制来过滤掉热门但侵权的作品，甚至还会通过“算法推荐”技术将侵权作品推送给更多的网络用户。[8]
作为危险的制造者或管控者，信息存储空间服务提供者有义务承担一定的注意义务。
（三）最小防范成本失衡
最小防范成本原则是指，对于意外或过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。[9]在最小防范成本理论中，在比较各当事人的防范成本时，不仅要考虑成本负担的大小，还应考虑防范成本负担较小的一方预防成本是否大于通过风险预防带来的收益。
在信息存储空间内的侵权行为中涉及三方主体，分别是权利人、信息存储空间服务提供者以及网络用户。网络用户分散广、隐蔽性大的特点使其不宜成为最小防范成本的负担者。相比于权利人，信息存储空间服务提供者更易控制存储空间的内容。另外，随着“算法”技术的进步，这类信息存储空间服务提供者还会根据用户的浏览记录为其推送符合其观看喜好的内容。即使是不对公众展示存储内容的百度网盘这类的信息存储空间服务提供者，也可以在一定程度上对用户上传的内容进行控制与管理。[10]信息存储空间服务提供者作为“看门人”，如果可以在事前就积极履行审查义务，那么信息存储空间的侵权现象就会大大减少。其次，在现代社会，信息存储空间服务提供者利用其先进的技术，甚至逐渐成为私权主体，在版权执法失灵的情况下，代替国家公权力对信息存储空间内的侵权行为做出处理。在“通知删除规则”下，网络服务提供商掌握着法律裁判和执法职能。[11]例如，根据《民法典》第1195条第2款的规定，在权利人发送删除通知后，信息存储空间服务提供者根据权利人发送的初步侵权材料判断是否采取必要措施。另外，信息存储空间服务提供者向权利人发送反通知之后的等待期合理期限的判断以及是否必须终止所采取的必要措施，都是信息存储空间服务提供者可以自主决策的事项。[12]特别是在当前的环境下，信息存储空间服务提供者的算法机制也是私权自治的一种表现。算法机制由人创造，由人设置相关信息，这就注定了算法机制不可避免的体现着人的思想。
而且，在现行法律制度下，信息存储空间服务提供者有制止侵权行为的动力。无论是出于公共形象的维护还是迫于行政机关一系列严厉打击互联网版权侵权行为的执法活动，信息存储空间服务提供者都具有提高注意义务的内生动力。对于行业的领头企业来说，若要一直保持领先地位，就需要不断地进行技术研发。[13]一项技术研发成功后，很大概率会被该行业的其他企业引进，并逐渐成为该行业的通用技术。科研能力强也成为行业能力者的代名词。随着过滤技术的发展，引入过滤机制的成本也会相应减少，人工审查成本减少，审查效率大幅提升。
三、我国信息存储空间服务提供者版权注意义务的司法现状
笔者在“北大法宝”以“《条例》第22条”为检索条件，随机选取了近六年的司法案例，共90例。通过对该90例司法案例进行分析，以此来探寻各地法院对信息存储空间服务提供者避风港制度以及的适用情况以及法院对信息存储空间服务提供者施加较高注意义务时的裁判依据进行分析。
（一）避风港原则的适用情况
图3-1 避风港规则的适用情况
根据图3-1，在90件涉信息存储空间服务提供者间接侵权责任的案件中，有35件案例是适用避风港规则判定信息存储空间服务提供者不存在侵权行为。有55件案例被法官判定构成侵权。
法院在论及信息存储空间服务提供者不构成著作权侵权时，多引用《条例》第22条的规定，从信息存储空间服务提供者仅提供存储空间，涉案作品不是由信息存储空间服务提供者自行上传、未对用户上传的内容实施编辑、改变等行为、未从侵权行为中获利、及时删除涉案作品以及对侵权行为的发生不存在主观过错。在判断信息存储空间服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生时，法官多从构成“应知”情形的反面进行表述，即涉案作品没有处在显眼的位置，不知名等理由。司法实践从注意义务的角度判定信息存储空间服务提供者是否存在主观过错，极大提高了法官的自由裁量权，注意义务的范围和程度由法官自行掌握。
（二）施加较高注意义务的情形
表3-1 施加较高注意义务的情形
在55件被判定侵权的案件中，有18个案件被判定构成直接侵权。在这18件案件中，被告都主张自己是信息存储空间服务提供者，应当受到避风港规则的保护，但是，法院认为，其并未在明显的地方标注其提供信息存储空间服务，或者是无法提供证据证明侵权内容是由用户上传。其余37件案件则是根据具体情形判定构成侵权的案件。
这37件判定信息存储空间服务提供者构成帮助侵权的案件有以下特点。一是除了相关法律规定的构成明知或应知的情形外，法官还通过行使自由裁量权，在侵权行为显而易见的因素外，还将信息存储空间服务提供者所具备的专业的信息管理能力、公法审查义务的存在、从侵权行为中获利、采用奖励等方式诱导用户上传等因素纳入考量范围。在美国法中，从侵权行为中获利、具有专业的信息管理能力以及采用奖励等方式诱导用户上传的因素是判定替代责任和引诱侵权的因素，在我国的司法实践中，这些因素也被作为认定信息存储空间服务提供者注意义务的因素。[14]法官通过个案对信息存储空间服务提供者的注意义务进行具体认定。这大大扩大了信息存储空间服务提供者注意义务的范围。信息存储空间服务提供者已经不能如以前那般享受避风港规则给他们提供的宽松的生存环境。二是从司法实践中法官在判决书中的陈述理由中看出，信息存储空间服务提供者不能仅仅消极等待权利人发送侵权通知然后删除，司法实践表明，信息存储空间服务提供者在发现明显侵权的情形时，应主动采取合理措施进行事前的审查，否则就可能被法院认定为“明知或应知”侵权行为的存在而不采取必要措施防止侵权行为的发生，从而判决信息存储空间服务提供者构成侵权。
1.从侵权行为中获取直接利益
在美国法下，“直接获益”与“对平台的内容具有控制权利和能力”是替代侵权的构成要件。根据美国的立法原意，信息存储空间服务提供者从其平台用户中按一定标准收取费用并不属于从侵权行为中直接获益。[15]直接获益的标准是“网站的订阅者要么因为侵权内容的可获得而订阅，要么因为侵权材料的不可获得而取消订阅”。在Columbia Pictures Industries v. Fung案中，直接获益被定义为广告的收入与侵权作品之间有足够的联系。Fung网站在用户经常使用的搜索栏上面设置广告投放点，而且，其网站上90%以上的内容都是侵权作品，这使得第九巡回法院认为Fung网站的收入与侵权活动密切相关。[16]
我国对“直接获益”的规定与美国法的规定类似。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权若干问题的规定》）第11条规定只有对特定的作品进行的广告投放所产生的的利益才能被认定为“直接获益”，而一般性的广告费、服务费不能被认定为“直接获益”。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》之所以规定投放广告的“针对性”，从而将一般性的广告费、服务费排除在“从侵权活动中直接获益”的适用情形外，是基于利益平衡原则的考量。信息存储空间服务提供者在运营过程中，不可避免的会产生人工、技术等的运营成本，广告作为其收益的主要来源，若所有的投放广告行为都被界定为“直接获益”，从而信息存储空间服务提供者要对所有的用户上传内容都进行审查，那将大大增加信息存储空间服务提供者的负担。相比较之下，广告有针对性的投放行为是广告商综合目标内容的知名度、制作精度、可能产生的市场反响等因素做出的。广告商的趋利性也反向证明了被投放的内容更容易受到平台用户、订阅者的关注，侵权的可能性也会增加。总的来说，“针对性”是法院界定“直接获益”的主要考量因素。上文中提到的“下载收费”的行为被认定为“直接获益”也是这个道理。用户针对特定作品的每一次付费下载，都是信息存储空间服务提供者因特定作品的所获利益。
2.设置功能分区、榜单等
在本文检索到的37件信息存储空间服务提供者构成著作权间接侵权的案件中，有16件案件的判决理由中提到了信息存储空间服务提供者对其平台中的内容实施设置榜单、排行榜或划分功能区等行为，出现频次接近一半，由此可见，侵权作品出现在信息存储空间服务提供者设置的功能分区、榜单中有很大的概率会被法院判定应承担较高的注意义务。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第10条明确规定，信息存储空间服务提供者对热门作品通过设置榜单、索引等方式进行推荐，且用户可以在其网站上直接下载的，就可以认定信息存储空间服务提供者对侵权行为的发生存在应知的主观过错状态。从该条的措辞中我们可以发现，并不是所有的设置目录、进行内容介绍的行为都可以作为判定信息存储空间服务提供者没有履行合理注意义务的情形，有一个前提是对“热门影视作品”的推荐。热门作品的显著性特征，使得信息存储空间服务提供者只要稍加注意就能发现侵权现象的存在。这也是对信息存储空间服务提供者与权利人进行利益平衡的结果，此种认定信息存储空间服务提供者注意义务的理由并不会增加其负担。
在本文检索到的16件涉及信息存储空间服务提供者设置功能分区、榜单等行为的案件中，信息存储空间服务提供者的类型涉及了多个领域，如视频、有声书、小说等。而法官在对这些信息存储空间服务提供者的注意义务进行认定时，发现信息存储空间服务提供者设置的热门榜单、各功能分区都有专门的管理人员。在对作品是否“热门”进行分析时，法官表示，标有明显的可以提示管理者察觉到存在侵权的信息，如标有作品的完整名称、标明“免费”、“热门”等字样的作品，或者用户存在多次下载行为的作品，往往可以被认定为热门作品，管理者如果未能及时对此类侵权作品采取措施制止其传播，就有可能被法院认定为未履行注意义务。
3.知名度高
对知名度高的作品施以较高的注意义务，主要的逻辑是不管是视频网站、有声书平台还是电子书平台，其作为专门的某一类作品的存储空间服务商，应对本行业内受到的关注度较高的作品有一定的了解，而且此种了解只需信息存储空间服务提供者稍加注意即可发现。特别是根据行业惯例和一般的常识，信息存储空间服务提供者也应当知道，对于制作精良、完整度较高的作品，权利人是不可能授权个人上传到网络平台的。
在本文检索到的15件以“作品知名度高”为由为信息存储空间服务提供者施加较高注意义务的案件中，对于“知名”程度的判断，法官并没有给予适当的判断标准。一般都是根据日常经验，从一个“理性人”的视角直接得出涉案作品知名度较高的结论。在“大耳朵图图案”[17]以及“喜羊羊案”[18]中，法官仅仅指出这两部作品是系列动画片，具有较高的知名度，从而认定被告应负有较高的注意义务，有合理理由知道用户上传的内容构成侵权却没有采取合理措施。另外，也有法官依据“合理人”视角认定作品知名后，辅之以其他标准判定信息存储空间服务提供者对侵权行为的发生构成“应知”。[19]也有一些案件给出了具体的“知名”标准的判断依据，涉案作品在国家版权局发布的预警名单内、处于公映期或者公映期后不久的时间内上传、浏览量很高等都是法官给出的具体的判定标准。
4.侵权信息明显
前面提到的设置榜单、知名度高等因素都是针对的热度较高、具有广泛群众基础的作品。相比较之下，“侵权信息明显”这一判定要素的出现使得信息存储空间服务提供者也要对不知名作品的上传在一定情况下承担较高程度的注意义务。侵权信息明显是指用户在上传作品时，为吸引更多的关注度或下载量，而在标题中添加的可以使用户更易发现的标签。
《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第12条第3项对除了将作品置于首页或对作品进行主动编辑或设置榜单等行为之外的可以明显感知到上传作品有侵权可能的情形作了兜底规定。在“流量为王”的时代，获得的关注越多，说明吸引到的流量越多，也就更易获得一定的收益。对于热门作品以及非热门作品，上传者通过在标题中标准完整剧名、“抢先看”、剧中人物名称等信息，可以很快的吸引到用户的关注，如此一来，未经权利人授权的作品在互联网中到处转载，用户不需要支付任何费用就可以享受权利人精心制作的电影、小说作品等。权利人本应获得的收益因侵权作品的存在而大幅度减少，而信息存储空间服务提供者却因这些侵权作品的广泛传播获得流量。在这一要素的判断上，司法实践中法官根据个案的具体情况，总结出许多符合侵权信息明显的情形。
5.未制止重复侵权行为
采取一定措施制止重复侵权者的再次上传是美国DMCA中为网络服务提供商设置的避风港规则的准入门槛。我国在移植过程中，将这一准入门槛转化为认定网络服务提供商主观过错的标准。《侵害信息网络传播权若干问题的规定》第9条第6项对制止重复侵权行为做出了原则性的规定。制止重复侵权行为是行使妨害预防请求权。知识产权作为绝对权，物权领域的相关规定也可以适用于知识产权领域。在物权法中，如果所有人的物权有遭受他人侵害的可能，则所有人可以请求其防止侵害其物权。特别是在短视频领域，一部热门电影上映后，短视频平台将会出现各类对该电影经过剪辑、解说的内容。且此类内容往往经由权利人通知删除后，还会有同样的侵权内容反复出现。在这一侵权判定要素的认定中，两次侵权行为产生的时间以及第一次侵权行为发生后信息存储空间服务提供者采取的措施的合理性是认定信息存储空间服务提供者对重复侵权行为是否履行了适当注意义务的关键。
四、我国信息存储空间服务提供者注意义务的完善建议
（一）从主体的角度：信息存储空间服务提供者的自我规制
从经营规模的角度来看，信息存储空间服务提供者有大型和中小型之分。规模的不同决定了信息存储空间服务提供者的审查能力和经济水平也不同，因此两者所应承担的义务也应有所区别。
2020年12月，欧盟委员会发布《数字市场法案》。在该法案中欧盟委员会规定了“数字守门人”制度，即对于符合一定条件的网络服务提供商，为了互联网领域持续健康的发展，为其施加一定的事前监管措施。而在论及一定规模的在线交易平台承担较高义务的原因时，有的学者提到大型平台是各类要素的掌控者；自身可以制定行业内的自治规则，用户或平台商户想要进入平台就必须遵守；而且借助用户粘性使用户规模如滚雪球般越来越大，规模效应带来的利润使得其初创成本以及平台维护成本变得微不足道。[20]类比之下，对于大型信息存储空间服务提供者来说，虽然其在制定平台自治规范力度方面弱于交易平台，但是在其他方面和交易平台不相上下。如果说《数字市场法案》的提案是从反不正当竞争和反垄断的角度出发，为了防止在线平台滥用其垄断地位，损害其他网络经营者和用户的合法权益，提高在线平台运营的透明度。那么，对大型信息存储空间服务提供者的规制则是为了让用户规模庞大的信息存储空间服务提供者承担事前的审查义务，通过自我监管和政府监管相结合，对信息存储空间内的著作权侵权现象形成有效的处理。信息存储空间服务提供者作为各类信息进入存储空间的“守门人”，应对各类信息尽到审查义务，避免网络用户未经权利人许可的上传行为对著作权造成的损害。
（二）从规制内容的角度：事前审查义务的边界
规定事前审查义务有利于缓解权利人与信息存储空间服务提供者之间的利益失衡关系。但是，这种审查义务也不是无限度的施加给信息存储空间服务提供者。既要有效的打击信息存储空间内愈演愈烈的版权侵权现象，也要注意打击的范围不至于使信息存储空间服务提供者无法维持正常的经营活动。信息存储空间服务提供者事前审查义务主要围绕两个方面展开的。
首先，对信息存储空间服务提供者主观过错状态的判断不能仅依据一个标准，而应该根据多方面的因素进行综合考量。在美国，协助侵权、替代侵权以及引诱侵权共同构成了网络服务提供商的间接侵权责任规则。我国在移植相关法律规定时将美国替代责任和引诱侵权的构成要件转化为判断主观过错的要素。但是，鉴于网络空间内侵权现象频发的现状，相关立法应考虑细化信息存储空间服务提供者的间接侵权责任制度。这不仅体现在对具体标准，如“过失”的认定标准的细化规定，还体现在对信息存储空间服务提供者侵权责任类型的细化，将原本属于替代侵权和引诱侵权的构成要件从主观过错判定标准中分离出来。对于采取各种措施引诱用户上传侵权作品的行为以及从侵权行为中直接获取利益的行为，尽管信息存储空间服务提供者已经采取合理措施防止侵权内容的上传，但也不能免除其间接侵权责任。
其次，应避免只要在信息存储空间内发现侵权行为，就认定信息存储空间服务提供者没有采取合理的措施制止侵权行为。根据注意义务内容的不同，注意义务可以被分为行为致害后果预见义务和致害后果避免义务。前者强调行为人要在自己的能力范围内认识到致害结果发生的可能性；后者则强调行为人预见到可能会发生损害后果后要及时采取措施避免损害结果的发生。后者对信息存储空间服务提供者的要求更高。但是，对信息存储空间服务提供者的注意义务要求应以可以预见到损害结果发生的可能性为限。相关法律法规也对此予以明确。网络环境中侵权内容的传播速度以及技术的限制使得信息存储空间服务提供者不能完美地制止每一个发生在其平台内的侵权行为。目前的司法实践中存在以存储空间内出现侵权内容为由判定信息存储空间服务提供者对侵权的发生存在主观过错的倾向，这无疑不合理的扩大了注意义务的边界。
对于知名作品，权利人需要在各个信息存储空间服务提供者之间来回寻找侵犯其著作权的内容，不断地发送侵权通知，也无法保证信息存储空间内不存在侵权其版权的内容的存在。而且，只要有一个侵权内容的存在于信息存储空间内，可能很短的时间内就会被网络用户大量复制、转载。如此，权利人之前的努力将会白费。因此，重复侵权行为应成为重点打击对象。重复侵权行为发生的时间间隔以及信息存储空间服务提供者采取的措施的及时性与有效性都应成为司法实践中的考量因素。
（三）从技术的角度：过滤技术的引入
提高信息存储空间服务提供者的注意义务，引入过滤机制是效率原则的体现。互联网最大的优势就在于传输效率高。[21]数字技术的发展，使得信息的传播与传输可以在自己选定的时间和地域进行。各种类型的网络服务提供者之间依靠传输的便捷程度来竞争，以此来吸引较多的流量。[22]著作权法一直以来都是以传统版权业为中心构建的权利义务规则。传统版权业追求的许可效率与互联网产业追求的传播效率发生冲突。为保护互联网产业的发展，避风港规则应运而生，网络服务提供者也因此免除了特定条件下的审查义务，满足了互联网产业对传播效率的追求。提高注意义务似乎是增加了信息存储空间服务提供者的审查时间从而使得互联网的效率优势丧失。但是，由互联网技术带来的问题自然也应该通过技术解决。相比于传统的人工审查方式，过滤技术的存在极大的解决了审查速度慢的问题。而且，采用过滤技术从源头治理侵权总是会比侵权发生后被动的“通知删除”更方便快捷。“通知删除”规则带来的效率是立法者将天平向互联网产业倾斜的结果，并且以降低权利人侵权维权效率为代价。而过滤技术带来的效率兼顾互联网与权利人的利益。
不可否认的是，再成熟的技术也会有不完善之处，过滤不彻底或者错误过滤的情况总是会发生的。在目前的制度规则中，存在“通知-反通知”制度。该规则由最初的“通知删除”规则演化而来。《条例》、《电子商务法》以及《侵权责任编》都对“通知-反通知”制度做出了详细地规定。过滤义务是对信息存储空间服务提供者提出的更高的要求，仍然可以采用目前的“通知-反通知”制度作为错误过滤的救济方式。这就需要信息存储空间服务提供者过滤掉平台的内容后，向该内容的上传者发出通知，告知其维权方式，方便涉嫌侵权人对“漏删”、“错删”的情况及时反馈给信息存储空间服务提供者。涉嫌侵权人对自己上传内容的权利归属情况最为熟悉，如果涉嫌侵权人认为自己是所上传作品的权利人，那么就应该及时发送“反通知”，将能证明其权利的相关证据提交给信息存储空间服务提供者。此时信息存储空间服务提供者应通过人工审查的方式对作品侵权与否做出审查，并将审查结果告知涉嫌侵权人。
注释及参考文献
注释：
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[5]Thomas W. Joo认为，“重混”是指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为
[6]刘颖,何天翔：《著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角》，载《法学评论》2019年第1期。
[7]网络服务提供者的盈利模式主要有两种，一种是供应商给予的政策与实际给消费者的让利差；另一种则是通过创立平台的数据价值，吸引其他平台进驻或广告投放等。参见：https://mp.weixin.qq.com/s/yHfvVLivdBFV8ghFqWUicg，最后访问时间：2023年7月19日。
[8]胡荟集：《短视频侵权与平台责任再思考》，载《出版参考》2019年第3期。
[9]熊秉元：《最小防范成本原则》，载《读书》2015年第9期。
[10]例如，百度网盘可以识别出用户上传的相同的文件，并在用户第二次上传时提示用户网盘内已经储存有相同的文件并不再对第二次上传的相同文件进行保存。
[11]万勇：《人工智能时代的版权法通知—移除制度》，载《中外法学》2019年第5期。
[12]薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。
[13]腾讯创立了“安全云侵权网站屏蔽技术”，以技术手段屏蔽提供侵权内容的特定网站，阻却网络yoghurt获取盗版内容的渠道，用以打击发布、传播盗版视频的小网站。参见田小军、郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，载《出版发行研究》2019年第3期；
2015年9月，搜狐视频自主研发的视频基因比对技术正式上线，可以通过海量大数据分析帮助视频出品人迅速发现盗版侵权行为，未来还将可以实现将盗版视频收入转移给原创者。参见https://mp.weixin.qq.com/s/6jFj_ vdx3X wtkJMrGgV0gw，最后访问时间：2021年7月14日。
[14]朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期。
[15]H.R. REP. NO. 105-551, pt. 1, at 25–26 (1998).
[16]See Columbia Pictures Industries， Inc． v． FUNG， 710 F． 3d 1020 ( 9th Cir． 2013) ．
[17]参见广州知识产权法院(2020)粤73民终3549-3562号民事判决书。
[18]参见北京市西城区人民法院(2019)京0102民初5724号民事判决书。
[19]参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574-589号民事判决书。
[20]刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期。
[21]熊琦、朱若含：《互联网版权治理中的“自治”与“管制”协同》，载《学习与实践》2023年第9期。
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