第1/15期：劳动关系类

编者按：为更好的服务客户，北京德恒（郑州）律师事务所劳动与社会保障专业委员会聚焦当前企业用工、劳动者权利保护等方面较为热点的劳动争议问题，历时两个月有余，进行了整合梳理，撰写了《常见劳动争议问答》。需要注意的是，该问答的编写是在《劳动合同法》、《劳动法》、《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》、相关部门规章、司法解释的基础上，结合河南地区相关地方规定和服务经验做的相关解答，其他地区的客户在引用时，请注意当地的特别规定的识别和运用。
《常见劳动争议问答》共包含15大类共计186个问答，涵盖了劳动关系、招聘入职、劳动合同订立、试用期、工作时间与休息休假、调岗调薪、培训与服务期、保密与竞业限制、劳动合同的解除与终止、裁员、工伤、劳动仲裁及诉讼、工会和职工代表大会等内容，内容涵盖全面、层次丰富清晰、可操作性强。本期推出的是关于劳动关系的解答。期待问答能为促进和谐稳定的用工关系做出些许贡献，也欢迎企业客户和自然人客户到所交流、咨询。
问：签订了劳动合同但未去用人单位上班，双方劳动关系从何时建立？
答：自实际用工之日。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
问：个体工商户可以作为劳动关系中的用人单位吗？
答：可以。《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
问：没有签订书面劳动合同，如何确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系？
答：根据劳动和社会保障部(已撤销)《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但是具备下列情形的，可以认定双方存在劳动关系：1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
问：关联企业混同用工中，劳动者如何确定与那个企业存在劳动关系？
答：我国现行劳动法律、行政法规及司法解释对于关联企业之间混同用工的情形下如何认定劳动关系未作明确规定，个别地方以会议记要、解答形式对此问题作了规定，河南地区，河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第13条规定，在确定当事人时：一是根据劳动者的请求确定用人单位，列为当事人。二是根据案涉劳动权利义务关系的审查情况，可以追加关联公司为诉讼当事人。在认定实体权利义务上，考虑多家关联公司交叉轮换使用劳动者，工作内容存在交叉重叠的情况，可以让多家关联公司对劳动者承担连带责任，这样处理，能够防止关联公司中的某一家公司没有足够的财产时无法履行判决，造成劳动者的权利得不到有效的救济。《劳动争议解释二》（意见稿）第九条对此也做了规定，总结起来总的意见为：（1）订立劳动合同的，劳动者可请求按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据工资发放、缴纳社会保险、工作地点、工作内容、工作时间等因素予以确认。
问：如何确认外卖骑手、网络主播、网约配送司机等新业态从业者与平台企业之间是否构成劳动关系？
答：我国现行劳动法律、行政法规及司法解释对于关联企业之间混同用工的情形下如何认定劳动关系未作明确规定，个别地方以会议记要、解答形式对此问题作了规定，河南地区，河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第1条规定，两者是否构成劳动关系，具体要从以下方面判断：一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。
问：劳务外包与劳务派遣有何区别？
答：1）服务性质不同，对用工单位而言，劳务派遣公司提供的是派遣工。劳务外包提供的是针对某个相对独立项目的全部劳务服务；2）法律关系不同。劳务派遣是三方合作关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系。劳务外包涉及两方关系：发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议；3）违法后果不同。劳务派遣关系中，因为用工单位给被派遣劳动者造成损害的，按《劳动合同法》九十二条之规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务外包服务中，发包方与承包方的员工并不直接发生法律关系，除必须确保能提供必要的安全生产条件以外，无须对承包方员工承担任何法律责任。
问：公司设立的分公司（分支机构）可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系吗？发生劳动争议时，产生责任由分公司承担还是公司承担？
答：根据《劳动合同法实施条例》第四条和《民法典》第七十四条规定，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构可以与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。分支机构与劳动者发生劳动争议需要用人单位承担民事责任的，可以由法人承担，也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
问：即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？
答：分情况，根据河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第6条规定，如果在校学生到用人单位勤工助学或实习，则双方不构成劳动关系；在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况(比如领取毕业证后成立劳动关系)。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。
问：劳动者达到退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否构成劳动关系？
答：分情况，根据河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第6条规定，如果在校学生到用人单位勤工助学或实习，则双方不构成劳动关系；在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况(比如领取毕业证后成立劳动关系)。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。
问：建筑领域中包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否构成劳动关系？
答：原则上不构成劳动关系。根据河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第3条规定，发包方与包工头自行招用的农民工之间没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。
需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。
问：车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否构成劳动关系？
答：不构成劳动关系。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013民一他字第16号)认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
问：用人单位与劳动者“长期两不找”，双方劳动关系是中止已解除或终止还是继续存在？
答：目前法律没有明确规定，各个地方对此问题存在不同的规定。河南地区的规定是：河南高院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》第5条规定，双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。
问：港澳台居民未取得《台港澳就业许可证》，能否与内地企业构成劳动关系？
答：以2018年7月28日为时间点区分，2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》取消台港澳人员在内地就业许可，即2018年7月28日以前在内地就业的，需要取得《台港澳就业许可证》，2018年7月28日以后在内地就业的，则不需要取得《台港澳就业许可证》即可直接与内地企业建立劳动关系。
问：外国人未取得《外国人就业许可证》，能否与中国企业构成劳动关系？
答：不能。根据《外国人在中国就业管理规定》除几类特殊人员外，其他外国人在中国就业，需取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》和《居留证》，否则，即便企业与外国人签订了书面劳动合同，双方也不构成劳动关系。