确立惩罚性违约损害赔偿制度 促进PPP事业健康稳定发展

惩罚性赔偿（punitive damages），也称为警示性赔偿（exemplary damages）、报复性赔偿（vindictive damages），是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施行为而致原告受损时，原告可以获得的除实际损害外的损害赔偿金。[1]一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿。[2]该制度主要是美国法采用的制度，是美国固有的制度，并且已对其他英美法系国家甚至大陆法系国家产生了很大影响。[3]同时，有关资料显示，惩罚性赔偿在美国合同案件中的适用占了法院判决的惩罚性赔偿案件的很大比例。依美国传统契约理论，合同法的目的在于执行当事人的协议或者许诺，违约责任只具有补偿性，不具有惩罚性。在违约救济的成立要件上，当事人的主观方面并不起多大作用。不论是出于恶劣的动机还是纯洁的动机而违反契约，二者都毫无二致。[4]
惩罚性违约损害赔偿对于PPP项目合同也是适用的，必须加大对违约方的惩处力度。如果一方严重违约，不但导致项目失败，前期所做一切工作归于零，而且损害了守约方的利益，更为重要的是会带来一系列的负面效应，要么政府的公信力大打折扣，要么公共利益受损。
需要强调的是，必须让PPP项目合同的违约方付出较高代价。只有当惩罚的力度足够大，严厉到违约的赔偿大大高于守约的收益，对违约方产生现实的利益触动时，才能促使双方更为谨慎行事、权衡利弊，尽量避免违约发生。而就具体的惩罚赔偿而言，针对政府的惩罚要重于社会资本方，因为政府原本就是国家的代表、诚信的化身，理应树立诚信的形象。如果政府一旦违约，一方面，政府的公信力会受到影响，公信力受到降低，另一方面，若由于政府失信导致项目失败，公共利益受损姑且不说，社会资本方的损失远远大于政府。因此，“欲戴皇冠，必承其重”，政府应承担更重的违约损害赔偿责任。[5]
有些学者认为，政府应该坚持“胡萝卜加大棒”原则，刚柔并济，采取措施激励私营部门积极为社会服务。这些措施包括在合作早期，政府多加扶持私营部门，为私营部门参与公共基础设施提供便利。在一定条件下，政府对私营部门给予一定的补偿，并且对完成一定指标任务的私营部门进行奖励等激励措施。与此同时，政府应当制定惩罚措施。首先，建立罚金制。在私营部门有违反合同约定与相关法律规定，与合作最终目标不符时，公共部门应该采取一定的惩罚手段惩罚不守约、不合法的私营部门，如财政部2014年《PPP项目合同指南》中规定，若项目公司因自身原因违约而无法按期运营时将承担包括但并不限于无法按时获得付费、缩短运营期限、支付逾期违约金、项目终止、履约担保等不利后果。为了保障公共利益的实现，对于私营部门的违约、违规行为，结合损害程度，政府有必要建立罚金制，且该等罚金与合同中的逾期违约金并不冲突。其次，除罚金外，公共部门还可以对私营部门建立信用评级制度，将违约或者违法的私人部门纳入信用黑名单，在一定期限内或者永久取消其参加其他项目的资格，通过较为昂贵的违约成本严格约束私营部门的行为。再次，可以明确公共部门的强制收回权，针对项目公司经营不善严重危及公共利益的行为，公共部门可以取消其经营权，对于经营中的风险由社会资本自行承担，例如澳大利亚维多利亚州政府Deer Park 女子监狱的私营承办商因经营不善最终被政府收回。[6]
PPP实践中某些地方政府部门手握重权，商业意识淡薄，缺乏契约精神，在某种程度上存在天然的优越性，极容易将自己的单方意志强加于社会资本方，甚至不惜以毁约为要挟，社会资本方处于实际上的不平等地位。要顺利推进PPP事业，政府及其部门必须转变职能定位，由传统的“管理者”走向“监督者”、“合作者”，避免简单地发号施令，要以平等的身份参与到交易中来。因此，从某种角度看，政府契约精神的树立与PPP法律法规的建立健全同等重要。[7]
注
[1]薛波主编：《元照英美词典》，法律出版社2003年版，第1120页。
[2]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第568页。
[3]Emet C﹒Stiefel，U﹒S﹒Punitive Damages Awards in Germany，39 TheAmerican Journal of comparative Law，1981，p﹒784﹒
[4]郑言、杨秋霞：《美国合同领域惩罚性赔偿研究》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2012年第7期，第18页；[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建忠、吴薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第245页。
[5]王怡：《探析PPP模式的运作障碍及建议》，载2016年3月3日《企业家日报》第3版。
[6]吕明瑜、孙瑞瑞：《经济法视域下PPP模式中公私利益的协调》，载顾功耘主编：《公私合作（PPP）的法律调整与制度保障》，北京大学出版社2016年8月第1版，第250页。
[7]陆晓春、杜亚灵、岳凯、李会玲：《基于典型案例的PPP运作方式分析与选择》，载《财政研究》2014年第11期，第17页。