实践中，用人单位为减少用工成本，或者劳动者因个人原因而不愿意缴纳社保，从而约定由用人单位每月向劳动者支付社保补贴、随工资发放。该约定是否有效，对用人单位会存在哪些法律风险？本文将一一分析。
01约定不缴纳社保或进行社保补贴无效
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同法定义务，双方均不得以任何形式逃避或放弃此义务。
因此，社会保险的强制性，决定了劳动关系双方不得自行确定是否参加保险，以及选择所参加的保险项目。用人单位和劳动者任何关于放弃缴纳社会保险费的协议或者劳动者单方出具的不愿缴纳社会保险的承诺，以及用社保补贴的方式逃避缴纳社保的，都是无效约定。用人单位依法需为劳动者补缴社会保险。
02社保补贴的返还
从民事行为角度来分析，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。同样，劳动者自用人单位处获取的社会保险补贴不属于劳动报酬组成部分，也应返还给用人单位。
经查阅大量案例，在用人单位补缴社保后，各地一般都支持劳动者向用人单位返还社保补贴。不过，用人单位主张返还社保补贴的，须满足以下三个条件：
1.双方关于社保补贴有明确约定。
用人单位必须证明已发放社保补贴，且与工资能明确拆分。劳动者签字确认的劳动合同、协议书、工资明细表等载明社保补贴的约定，如用人单位无法证明的，其发放的社保补贴可能成为工资一部分，不能主张返还。
如长沙市中级人民法院【（2017）湘01民终71号】民事判决书中确认：仁和物业公司未举证证明其与王沈龙之间达成了以社保补贴代替缴纳社会保险的书面协议，且王沈龙亦不认可其每月工资中有707元系社保补贴，故上诉人仁和物业公司提出的要求王沈龙返还社保费用的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。
2.社保补贴必须是用人单位直接无条件发放的项目。
用人单位虽然承诺支付社保补贴，但却设置相关的条件，如达到一定业绩、出勤率，或变相将劳动报酬变成社保补贴等，该行为损害了劳动者的权益，已支付的“社保补贴”通常会被直接认定为劳动报酬，而不支持返还。
3.用人单位已补缴社保，未给劳动者造成损失，或造成了损失但用人单位已赔偿。
用人单位主动补缴社保，或被追缴的，劳动者没有损失；或者即使给劳动者造成了损失，但用人单位已经赔偿，在此情况下，劳动者需要返还社保补贴。
03约定不缴纳社保或进行社保补贴无效
很多时候放弃社保是劳动者主动要求的，希望公司将社保费用以津贴的方式补贴到自己工资里，或者用人单位采取社保补贴的方式在主观上没有恶意的，劳动者获得了社保补贴后离职，能否适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，向用人单位主张经济补偿？
针对这个问题，各地的观点不尽相同，部分地区的观点如下：
| 地区 | 是否支持经济补偿 | 相关规定/案例 |
| 北京 | 支持 | 《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条 |
| 上海 | 不支持 | 《关于适用<劳动合同法>若干问题意见》第9条 |
| 浙江 | 不支持 | 《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条 |
| 江苏 | 不支持 | 《关于审理劳动争议案件的指导意见》第16条 |
| 广东 | 催告前置，否则不支持 | 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第25条 |
| 武汉 | 按过错比例支持 | （2016）鄂0105民初34号 |
目前长沙市通常的裁判观点为，劳动者可以据此解除劳动合同，但不能主张经济补偿。
如长沙市中级人民法院【（2018）湘01民终1327号】民事判决书确认：经审查，曹智在魅力四射酒吧工作期间，主动提出自愿放弃购买社会保险，与此同时，其他单位又为其购买了社会保险，现曹智以魅力四射酒吧未为其购买社会保险为由要求魅力四射酒吧支付解除劳动合同的经济补偿，本院不予支持。
04结语和建议
劳资双方约定工资中包含社保补贴是无效的，而无效行为的法律后果是用人单位补缴社保、劳动者返还社保补贴。
同时，缴纳社保和为劳动者代扣代缴是用人单位的法定义务，而在社会保险补缴过程中，根据《社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
因此，建议用人单位慎重采取社保补贴的方式来回避缴纳社会保险，如果不得不采取这种方式，也应在公司制度层面、双方协议内容等方面进行详细规定或约定。