评《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第30条：店铺主页的公示应慎行

今年十月，市场监管总局颁布了《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（以下称“《意见稿》”），其中第三十条对《中华人民共和国电子商务法》（以下称“《电子商务法》”）第四十四条规定的网络交易平台经营者（以下也简称为“平台”）的公示义务进行了细化，其规定：“网络交易平台经营者应当自收到知识产权权利人依照《电子商务法》第四十二条发出的通知或者平台内经营者依照《电子商务法》第四十三条提交的声明后24小时内，在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置持续公示有关处理过程的基本信息；自收到知识产权权利人已经投诉或者起诉的通知后24小时内，在平台内经营者从事经营活动的主页面显著位置持续公示投诉或者起诉的基本信息。网络交易平台经营者将平台内经营者的声明转送至知识产权权利人后，15日内未收到知识产权权利人已经投诉或者起诉的通知的，应当在24小时内终止所采取的处理措施并撤回前款规定的公示信息。”此项规定的合理性值得商榷：其一，将侵权纠纷处理过程放置在平台主页显著位置无异于给平台内被公示店铺贴上“牛肉干”，将显著影响被公示店铺的流量；其二，鼓励恶意投诉。在此基础上，本文提出了关于《意见稿》第三十条规定的网络交易平台经营者公示义务的初步合理化建议。
一、对于《意见稿》第三十条含义的解读
1、义务的承担主体是网络交易平台经营者，即《电子商务法》中的“电子商务平台经营者”。
2、公示的内容为有关处理过程，公示的时间为收到通知和反通知的24小时内。需要指出的是，该条并没有要求平台必须在收到通知的24小时内采取必要措施。这里的处理过程并不能理解为“采取必要措施的过程”。也就是说，平台如果在24小时内没有采取必要措施，仅公示收到通知（反通知）也是可以的。当然，该条要求持续公示，也包括公示后续采取的必要措施。
3、公示的地方为平台内经营者从事经营活动的主页面的显著位置，这里的主页面通常是指平台内经营者网络店铺的主页面。
二、《意见稿》第三十条可能导致的负面效果
按照《中华人民共和国电子商务法条文释义》一书的解释，《电子商务法》第四十四条规定信息公示义务之目的在于：“电子商务平台经营者公示有关的通知、声明及处理结果，是治理措施的重要组成部分，目的是保证平台治理的公开透明，接受有关各方面的监督。”[1]《意见稿》第三十条也是为了落实该目的而制定。所以，该义务主要是一种程序性的义务，以实现信息公开之目的，而并非是对平台内经营者的侵权确认。但是在店铺主页显著位置公示商家可能涉及的知识产权侵权，无异于给店铺经营者贴上“牛肉干”，影响消费者的消费决策及消费行为，对被公示店铺产生不利影响，具体表现如下：
（一）显著影响被公示店铺的流量
对于电子商务经营者来说，最重要的商业资源莫过于流量。流量是互联网商业模式最重要的资源，更多的流量即意味着拥有更多的交易机会。
平台就像把线下的集市和商场搬到互联网上，平台上店铺主运营的店铺网络主页即起到了传统线下实体店铺门店的作用。对于传统线下店铺来说，门店则是吸引消费者驻足观察，影响消费者决策最重要的因素之一，对平台内经营者而言，其店铺主页面同样是如此。在平台内经营者的店铺主页面显著位置公示经营者与权利人的知识产权纠纷，相当于要求在线下店铺门口等显著位置放置一块屏幕，持续显示店铺被投诉的数量和处理进程。如此一来，消费者可能在选购产品之前就先被这块屏幕吸引了注意力，极有可能会产生先入为主的观念而避而远之。毕竟在可供选择的店铺众多的情况下，消费者没必要去承担风险。此时即使被公示店铺及时依据《电子商务法》第四十三条向平台提出未侵权声明及证据，往往也无法消除消费者对该被公示店铺已经产生的负面印象。
若是涉及到下文谈到的恶意投诉的情形，公示行为对于被公示店铺的影响可谓更为致命。若平台内商家遭遇恶意投诉而产生大量的侵权纠纷公示，同时消费者处于信息不对称的弱势地位，不可能对公示的所有信息都具备核实能力，那么该公示行为足以对消费者的消费决策产生重大影响，使大多数消费者对该被公示店铺产生心理上的负面评价，做出避免在该被公示店铺进行消费的决定，导致访问被公示店铺的流量大幅减少。事实上，大多数消费者根本不会去探究该店铺是否确有侵权行为及侵权的具体情况，仅在商家的线上门店——店铺主页贴上“牛肉干”，就足以使消费者对该被公示店铺产生负面心理效应。
以上所述的公示行为对被公示店铺流量的影响均是在平台内经营者未被证实确有侵权行为的情况下产生的，且一旦公示行为对被公示店铺产生不利影响，该不利影响还将处于持续状态，持续显著地影响被公示店铺的流量。《意见稿》第三十条规定了当平台将平台内被公示的经营者发送的声明转送至权利人的15日内未收到权利人已投诉或起诉的通知的，应当终止被公示店铺的公示措施。如果平台严格遵守《电子商务法》第四十三条第二款设定的冷静期规则（即等待十五天规则），即使其在收到权利人发送的侵权通知后立即将该通知告知平台内经营者并公示，被公示经营者在得知该通知后立即向平台发出声明，平台在收到声明后立即转送给权利人，相关处理过程在平台内经营者的主页面上的公示期最短也有15日，在这期间的公示行为将对被公示店铺的流量持续产生影响，更严重的是，一旦发生诉讼或投诉，诉讼和投诉的信息也要公示，且公示期及经营者被影响的持续时间将难以计量。
（二）鼓励恶意投诉
根据阿里巴巴披露的相关数据显示，在阿里巴巴2016年收到的投诉中，可以识别的恶意投诉已经占到投诉总量的24%。[2]将侵权纠纷处理过程公示在平台内商家主页的显著位置会使投诉更易对被投诉方产生影响，让被公示店铺的商誉或口碑在投诉面前变得更为脆弱，使得“职业索赔”和商家间不正当竞争现象增加。
一般情况下，权利人在平台发起的知识产权投诉，影响的仅是被投诉的链接，[3]而侵权声明或投诉一旦公示于平台内商铺主页面的显著位置，其影响的将是整个店铺而非单个链接，这无疑对平台经营者将产生更为直接和致命的影响，这也将给“职业索赔人”和恶意竞争者更大的动机和操作空间，损害合法经营者的正当利益和正常的市场秩序。第三十条还可能引发针对平台内某一商家的集中投诉，显著提高恶意投诉发生的概率，通过集中投诉或连续投诉的方式，使该经营者处于被大量投诉的状态或长期处于被投诉的状态，以达到攻击特定商家的目的。从消费者的角度来看，如果一家店铺被长期投诉或同时有众多投诉，其失去购买欲望的可能性将极高。
（三）占用被公示店铺的位置资源
众所周知，网络页面及页面上放置内容的位置对于该网页经营者来说是一种极其重要的资源。对平台内商家而言，商家往往将主推产品放在店铺主页的显眼位置以求达到吸引消费者注意的效果。对于商家来说，在空间有限的店铺主页，越是显著的位置越是重要的资源，而强制要求将侵权处理公示放置于店铺主页的显著位置，无疑是占用了商家极其重要的位置资源，造成被公示经营者的间接损失。
三、《意见稿》第三十条的不合理性分析
（一）该公示制度具有“未判先罚”的效果
上文阐述了《意见稿》第三十条规定的公示制度可能会对被公示店铺的流量产生显著影响，而该公示制度影响的是被公示店铺在公示期间被浏览的流量，还有被公示店铺在往后经营中的商家声誉（商誉）。
在店铺经营活动主页面显著位置公示侵权纠纷处理过程，将让消费者对被公示店铺产生负面心理效应，特别是涉及到上文提到的恶意投诉情形，当被公示商家面临集中大量投诉，或长期处于被投诉状态时，虽未确定被公示商家确有侵权行为，却会让消费者产生该商家已经侵权的印象。公众舆论一旦被带偏，被公示店铺的声誉将受到致命打击。
另外，该公示制度将起到类似于将工商局的封条、法院封条或执行通知张贴在店铺门口的效果，不同的是，在线下店铺门口张贴工商局封条等的前提是法院或执法机关已根据事实和法律对纠纷或违法行为做出裁判或处理。而《意见稿》第三十条规定的公示制度并非已确认该商家具有侵权行为的事实。未经过诸如法院审判、执法机关进行执法等的程序和对侵权或违法事实的确认，却起到与线下店铺被张贴封条或执行通知等类似的效果，即“未判先罚”的效果，实属不宜。
（二）有违反比例原则之嫌
从落实《电子商务法》第四十四条的角度，《意见稿》第三十条规定的公示制度，其目的也是保持平台处理知识产权侵权投诉流程的透明性，监督平台的工作。但是，在确认侵权事实之前即将权利人和平台内商家之间的纠纷公开于商家经营活动主页面的显著位置，客观上会对合法经营者造成极大负面效果，舆论压力和负面评论可能造成被公示商家“社会性死亡”[4]。公示制度对被公示店铺所造成的影响过大，已经超过为保持侵权投诉流程透明性这一目的所需的必要限度，造成平台内经营者之间利益的显著受损，这有违比例原则。同时，正如上文所分析的，其还会鼓励恶意投诉，进一步加剧平台投诉处理流程的负担，不利于建构良好的平台知识产权秩序。
（三）使得电商法网络侵权规则更容易被滥用，权利人和平台内经营者的利益更加失衡
《意见稿》第三十条的公示制度对平台内经营者造成的影响将远远大于对权利人造成的影响。通过公示，权利人在与平台内经营者的知识产权纠纷中几乎可以毫无成本地将自己处于优势地位，而公示对于平台内经营者所造成的商誉影响、网页位置资源损失等的成本是巨大的，这会使得权利人在平台内经营者面前变得更加强势，权利人和平台内经营者在知识产权纠纷的处理和解决过程中的平等地位也将丧失。在这种情形下，权利人在纠纷中可以利用自己的优势地位对平台内经营者施压，影响纠纷处理结果的公正性，造成权利人和平台内经营者的利益更加失衡。
四、合理化建议
（一）无需在平台内经营者网页主页面显著位置公示
无需在平台内经营者网页主页公示。平台内经营者网页主页面是平台内经营者展示自身商品，供消费者浏览和选择商品的位置，平台内经营者某一或某些商品涉嫌侵权，不代表该经营者店铺内所有的商品都涉嫌侵权。在平台内经营者网页主页面公示侵权纠纷，会让该经营者经营的整个店铺都被打上侵权的标签。因此，侵权纠纷无需公示在平台内经营者从事经营活动的主页面，而可以选择公示在平台专门处理知识产权侵权投诉的页面，这样同样可以实现公示效果，也能将公示对于平台内经营者的影响降到最低。[5]
（二）强调公示仅是一种程序，而非对侵权行为的确认
上文已经阐述了《意见稿》第三十条的公示制度可能对被公示经营者产生的负面效果，为避免对被公示经营者产生“未判先罚”的效果，损害被公示经营者商誉，导致权利人和平台内经营者的权益和平等地位失衡，应当强调公示仅是平台履行的程序性义务，而非对侵权行为的确认。平台在履行公示义务时应以合理方式强调这点，使消费者对相关侵权纠纷产生足够清晰的认识和正确的判断。
注释
[1]电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，北京：法律出版社2018年版，第132页。
[2]参见王丽娜：《网络交易平台“通知—删除”机制适用的思考》，“知产力”微信公众号，2020年1月11日发布。
[3]除非较为严重的情况，才会导致店铺被扣分、暂时冻结或者关闭，这些情况毕竟是少数。
[4]参见《聚焦<网络交易监督管理办法>：修订研讨会顺利举行》，“人大区块链研究院”微信公众号，2020年11月3日发布。
[5]可供比较的是，法院也会在其官网公示案件开庭的信息，但是并不会把这些信息贴到被告的营业地门口，被公开展示。