复星与SOHO地王之争警示间接收购风险

近来，关于上海“地王”——外滩8-1地块权益之争引发巨大关注。在法律层面，双方争议焦点在于SOHO中国公司的收购行为是否侵犯了复星国际公司的“股权优先购买权”。
根据媒体的报道以及争议各方的相关公司公告显示，“外滩8-1”地块土地使用权由上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司(即项目公司)持有，该公司早先由上海证大置业公司100%控股。另外，海之门公司的股权结构为：证大五道口公司持股35%，绿城合升公司持股10%，磐石公司持股5%，浙江复星公司持股50%；而证大五道口公司由上海证大置业公司100%控股，绿城合升公司由浙江嘉和公司100%控股，磐石公司由磐石投资公司100%控股，浙江复星公司由复星国际公司100%控股。
此次SOHO中国公司收购过程大体可以分为两个阶段：
第一阶段， 2011年10月28日，上海证大置业公司与海之门公司签约，上海证大置业公司将其持有的项目公司全部股权转让给海之门公司。由此，海之门公司持有项目公司100%股权。
第二阶段，2011年12月29日，证大五道口公司收购磐石投资公司所持有的磐石公司全部股权；同时，SOHO中国公司通过其全资子公司上海长烨公司和上海长昇公司，收购上海证大置业公司所持有的证大五道口公司全部股权和浙江嘉和公司所持有的绿城合升公司全部股权。由此，SOHO中国公司通过直接控制证大五道口公司和绿城合升公司，间接取得了海之门公司50%的控制权，进而可以享有项目公司50%的权益。
复星的“优先购买权”是否被侵犯
复星国际公司认为，SOHO中国公司的此次收购侵犯了复星国际公司对海之门公司股权的“优先购买权”，并随后将上海长烨公司、上海长昇公司、上海证大置业公司、证大五道口公司、浙江嘉和公司和绿城和升公司共6家公司起诉至法院，要求撤销相关股权转让协议。2012年11月29日，上海市第一中级人民法院开庭审理本案，目前尚未作出判决。
根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，需要经过其他股东过半数同意，并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。在海之门公司这一层面，如果证大五道口公司、磐石投资管理公司和绿城合升公司要对外转让他们手中持有的海之门公司股权，则浙江复星公司享有优先购买权。
由于SOHO方面分别从上海证大置业公司和浙江嘉和公司手里，收购其各自所持有的证大五道口公司和绿城合升公司的全部股权，并非是直接收购证大五道口公司等所直接持有的海之门公司的股权，海之门公司的股权结构没有变化，所以，此项收购并不涉及侵犯浙江复星公司在海之门公司层面所享有的股权转让优先购买权。
“顶层协议”能否撼动此次收购
复星中国公司宣称，其曾与证大方面签订“顶层协议”约定，任何一方转让海之门公司的股权需经对方同意，对方享有同等条件下的优先购买权。复星方面认为，“顶层协议”是其主张优先购买权的有力依据。
根据现有信息，尚不能确认“顶层协议”具体签约方以及具体内容。但基于合同的相对性原理，一般情况下，协议仅对各签约方产生约束力。需注意的是，此种基于合同约定产生“优先购买权”，与《公司法》所规定的“股权转让优先购买权”法律性质不同。
再进一步说，如果复星方面想要依据“顶层协议”所规定的“优先购买权”，要求确认SOHO中国公司此次收购无效，至少需要具备三项条件：一是顶层协议中明确约定上海证大置业公司和浙江嘉和公司不得擅自转让其持有的证大五道口公司和绿城合升公司的股权；二是SOHO中国公司明确知晓该份顶层协议的存在，并与证大方面串通以规避限制；三是证大方面和SOHO方面没有就收购事宜向复星方面征求意见，或者，相较于复星方面所提出的交易条件，SOHO方面并没有以更优越的交易条件达成此次收购。关于交易条件的对比，需要从股权转让价格、付款期限、付款方式、股东贷款等多方面综合因素考虑。
如果上述三项条件不能同时具备，那么即便顶层协议合法有效，复星方面可以要求证大方面就其过错违约行为承担赔偿责任，但难以要求确认SOHO中国公司此次相关收购协议无效，难以改变股权转让的结果。
“地王之争”警示间接收购风险
通过收购目标公司的上级公司股权，成为目标公司的实际控制人而非股东，SOHO中国公司此举是非常典型的间接收购手法。
间接股权转让方式正在被越来越多地使用，这也引发《公司法》所规定的股权转让优先购买权被“架空”的质疑。对此类问题的处理，法律及司法实践尚缺乏更多的明确性指导意见。从公司治理和收购风险防范的角度说，相关公司可以考虑通过公司章程或者股东协议，对间接股权转让进行必要限制，并且可以视情况将限制扩展至实际控制人层面。
“地王之争”结果尚难预料，法律只是双方博弈的层面之一。事态最终如何发展，我们拭目以待。