工程价款结算问题浅析（二）--无效合同的工程结算

工程价款是工程承包人将人工、材料及管理凝结成劳动成果的价值形式，也是按照合同约定的计价原则算出的工程造价。本文结合司法案例及相关规定，承接上一篇工程价款结算问题浅析（一），继续对无效合同的工程价款结算相关问题进行总结和浅析。
五、以审计结论为准作为结算依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号），最高人民法法院明确表示：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
合同明确约定以审计作为结算依据，原则上应当遵循当事人的意思自治，但是在合同无效时以审计结论为准作为结算依据是否依然有效，实务中存在两种完全相反的裁判方向，一种观点认为，在建设工程施工合同无效的情形下，以审计结果作为结算依据的条款亦属无效，不得再以该条款对抗承包人工程价款的请求权。1另一种观点认为即便合同无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，按照审计机关依法作出的审计结论进行结算。2
作者认为以审计作为结算依据暗含着结算款的支付条件，即结算款的支付是以审计结论作为支付前提，实务中常常出现发包人主张支付款项必须严格依照合同约定以审计结论形成后才能确定价款支付时间节点的抗辩，如若僵化的适用合同约定条款，发包人无正当理由长期未出具审计结论将导致承包人失去权利主张的途径。
保障意思自治与司法的公平正义同样重要，从解决问题的角度，此种情形下，发包人应当举证证明长期未出具审计结论的原因，裁判者在发包人无法举证证明或非因承包人导致的超期审计应当准许当事人启动司法鉴定作为结算依据，发包人不能再援引审计作为结算依据的条款抗辩付款条件不成就。
六、背靠背条款的结算
背靠背条款，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件，该约定常常是总承包方为转移业主支付不能的风险而设置的。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条以及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条，都明确肯定了背靠背条款的效力。
合同无效情况下，背靠背条款是否参照适用，实践中存在较大争议。一种观点认为，合同无效，应当将背靠背条款等支付条件条款均纳入参照适用的范围，否则实际施工人获得了提前结算的权利，会导致其因合同无效而获得比合同有效更多的额外利益。另一种观点认为合同无效，背靠背条款可以参照适用，但总承包方应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利。3还有观点认为，合同无效，背靠背条款属于对支付条件的约定，而司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，背靠背条款不属于对计价方式和计价标准的约定，合同无效时不应参照适用。4
作者认为，背靠背条款的处理可以参考审计作为结算依据的条款的处理方式，实践中分包方或实际施工人难以证明总承包方已经收到工程款，应由总承包方承担举证义务。条款生效后，总承包方应负有积极向业主方主张工程款的义务，若总承包方长期怠于主张权利，包括不能举证证明向业主方催款、通过诉讼方式向业主方主张权利，则总承包方不能再援引背靠背条款抗辩付款条件不成就。
七、多份合同均无效
在同一建设工程项目中，可能存在经过招投标程序根据招投标文件签订的中标合同、中标合同之后私自签订的其他合同、未经招投标程序签订的合同等。原《建设工程司法解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此条关于黑白合同认定的规定，因行政管理的合同强制备案制度在《建设工程司法解释一》中已被删除，所以本文不再讨论另行签订多份与中标合同不一致的情况，本文讨论的多份合同均无效为包含备案的中标合同亦无效的情形。
作者认同最高院的观点，在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据，合同履行过程中的付款申请单、工程签证等可以用于确定实际履行的合同，5当然，作者认为合同签订时间等因素也可以作为确认实际履行合同的考量因素。多份施工合同均无效，且无法确定实际履行合同的，工程价款可根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算。6
八、未取得“四证”的合同结算
合法的建设工程项目从立项开始，均需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，即“四证”。《建设工程司法解释一》第三条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
实践中，用地许可是规划许可的前置程序，所以未取得用地许可和规划许可是导致合同无效关键。从合同无效的要件进行分析，用地和规程规划涉及社会公共利益，损害社会公共利益的违法建设行为无效，基于违法建设所定的合同亦无效。而国有土地使用权证的取得以及建设工程施工许可证的取得分属自然资源部门和建设行政主管部门的行政管理范畴，未取得相应证件属违反行政管理性规定，应受到行政处罚，但并不会影响施工合同的效力。7
所以因未取得“四证”中的“两证”导致合同无效后如何进行结算，实践中存在两种观点，一种认为可以参照《民法典》第七百九十三条的规定，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。另一种该观点认为，缺乏“两证”的建筑物属于违法建筑，应立即拆除和返还工程款，并且根据双方各自过错大小要求赔偿各自的损失。
作者认为，可根据实际情况加以处理，如果政府部门已经明确为违法建筑并作出责令拆除的行政决定或意思表示时，承包方实际投入应根据双方过错进行分担。政府部门没有作出违法建筑认定时，承包人有权请求参照合同约定进行折价补偿，法院可以通过向行政主管部门发函确认案涉工程是否属于违法和应拆除的建筑物。
注释
1（2019）最高法民终136号民事判决书。
2（2017）渝01民终5550号（《人民司法·案例》2018年第17期）
3（2016）赣0192民初492号
4（2013）民一终字第93号、（2017）最高法民申4349号
5（2020）最高法民终59号
6（2017）最高法民终175号
7肖峰 严慧勇 徐宽宝 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》解读与探索《法律适用》2019年 第7期