算法推荐典型案例——算法不是侵权的“避风港”

韬安荐案语
大数据时代，你的手机、APP可能比你自己更“懂你”。算法的日益普及，一方面给经济社会发展注入了新的动能，为用户带来了便利，但另一方面，也蕴含着大数据杀熟等诸多问题。除此之外，算法推荐服务在帮助互联网平台公司的内容获得了更多传播的同时，也存在着加重侵权作品传播后果的风险。对此，平台公司能够以“技术中立”为由要求减轻其侵权责任吗？
本周，韬安荐案以备受关注的北京爱奇艺科技有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案为切入点，与大家共同探讨算法推荐领域的著作权侵权问题。
核心要旨
算法推荐服务提供者在使用更加先进和高效的算法推荐服务的同时，也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。因此，与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，算法推荐服务提供者理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。
对于允许哪些内容进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权内容纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，算法推荐服务提供者可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善，并应根据其服务和用户等实际情况制定相应策略，实现及时、有效制止和预防明显的侵权行为和后果，避免使权利人陷入“传播侵权视频—通知后删除—再传播新增侵权视频—再次通知后删除”的无限维权循环之中。
原告：北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）
被告：北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节公司”）
案由：侵害作品信息网络传播权[1]
裁判结果：
一审判决：
一、被告向原告赔偿150万元及诉讼合理开支50万元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
司法裁判
法院认为，本案的争议焦点在于，作为信息存储空间和信息流推荐技术提供者的字节公司，是否为用户的侵权行为提供了帮助，从而应当承担相应的侵权责任。根据涉案证据，字节公司在应当知晓用户通过今日头条App利用其所提供信息存储空间和信息流推荐服务实施侵害延剧信息网络传播权之行为的情况下，确实开展了删除、屏蔽等工作，但这仅仅是满足了应当依法采取相应措施的形式要求，而从本案证据所反映出的实际处理结果来看，其在当时所采取的措施，并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，应当认定其在本案中所采取的相关措施尚未达到“必要”的程度。在此情况下，字节公司仍为实施侵权行为的用户提供相应的信息存储空间服务和传播技术支持，构成帮助侵权，应当与其用户承担连带责任。
此外，法院还在判决中专门论述了算法推荐服务提供者的相关法律责任：
第一，本案中，字节公司向用户提供的并不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务。涉案侵权短视频的大范围传播，是用户的侵权行为与上述两种服务相结合的结果。字节公司以其服务特点和技术优势帮助用户在移动互联网上高效率地获得更多的曝光和关注的同时，也为自身获取了更多的流量和市场竞争优势等利益。但不容忽视的是，字节公司更加先进和高效的服务也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。虽然更高的注意义务必然会导致运营成本的相应增加，但字节公司在本案中未能为相关分析判断提供相应的证据、数据等客观依据。在此情况下，如果仍认定字节公司不负有相应注意义务，未构成侵权，则相当于在看到侵权用户享受到网络服务、字节公司获得商业利益的同时，却最终将如此明显的侵权所导致的不利后果，完全分配给著作权人去承担。这明显与著作权法的基本规则相悖，亦与相关法律法规和司法解释的规定不符。
第二，字节公司所采用信息流推荐技术，仅仅起到了向用户精准、高效推荐的作用，其本质上是该公司向用户提供网络服务的辅助工具，具有实质性非侵权用途，因此，其本身并不是法院在本案判断是否构成帮助侵权的对象。本案的评判对象，是作为这一技术应用者或工具使用者的字节公司，在采用信息流推荐技术为用户提供服务的过程中，是否对涉案侵权后果的产生具有过错，应否承担相应的法律责任。应当看到，对基于协同过滤算法的涉案信息流推荐技术的应用，仅仅是实现短视频在今日头条App中从上传到最终推送至用户进行浏览的这一过程中的部分环节。在“初审一冷启动一正常推荐一复审”的全部流程中，算法推荐尽管是实现服务不可或缺的重要部分，但绝不是全部。因此，即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性，但对于允许哪些短视频进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，字节公司仍可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善。至于具体应当采取哪些措施，法院不宜、也无法直接作出要求，应交由字节公司根据其服务和用户等实际情况制定相应策略，自主进行决定，并在个案中验证其实际效果，即是否能够实现及时、有效制止和预防明显的侵权行为和后果。
理论荟萃
算法（algorithm）系数学（算学）和计算机科学术语，是指一个被定义好的、计算机可施行其指示的有限步骤或次序[2]，常用于计算、数据处理和自动推理。大数据时代，算法在加速互联网信息传播、繁荣数字经济、促进社会发展等方面发挥了重要作用，但与此同时，算法的不合理应用也影响了正常的传播秩序、市场秩序和社会秩序，给维护意识形态安全、社会公平公正和网民合法权益带来挑战。
另一方面，为鼓励技术研发和应用的不断突破和产业发展，知识产权领域形成了“技术中立”原则，即“实质性非侵权用途”的技术应用一般不作为网络服务提供者构成侵权的要件，体现了法律对新商业模式保持谦抑的价值取向。技术中立原则一般包含功能中立、责任中立、价值中立，实际上体现的是利益权衡理念，平衡点可能随着技术的更新、商业模式的变化和公众价值观念的发展而调整。[3]
那么对于著作权侵权，应否以“技术中立”原则为由降低算法推荐服务提供者的注意义务呢？本案从司法实践的角度给出了否定答案。对该观点，学界也多呈赞同态度。李扬教授认为，算法推荐虽然提高了信息服务的效率，增进了信息服务的个性化，扩大了受著作权法保护作品的受众范围，但这不能成为算法推荐利用行为人进入著作权侵权避风港的理由。根据权利义务对等原则，推荐算法的利用者对算法推荐的内容，理应负担更高的注意义务。[4]易健雄教授认为，网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接或发布内容信息的，应就其主动推送或发布的信息承担注意义务。注意义务标准的提高，并非无端加重网络服务提供者的负担，而是“能力越强、涉入越深、利益越大、责任越重”的必然要求。[5]
除了司法规制外，国家有关部门对于算法推荐规制的立法动作也在加快。2021年9月17日，国家互联网信息办公室、中央宣传部等九部门印发了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》[6]，计划利用三年左右时间，逐步建立治理机制健全、监管体系完善、算法生态规范的算法安全综合治理格局。2022年3月1日，国家互联网信息办公室等四部门联合发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》[7]（下称“规定”）正式生效，成为了全世界第一部针对算法进行全面性规制的正式立法。规定明确了受到该法规制的“应用算法推荐技术”的范围，即利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。规定还明确了算法推荐服务提供者应当遵守的信息服务规范，不得利用算法推荐服务从事侵犯他人合法权益的活动，并为企业在算法安全、算法审核、违法信息识别、“用户画像”标签管理、人工干预、反垄断与反不正当竞争等方面设定了合规义务，同时明确了用户享有知情权、选择权、救济权等权利。
案件拓展速览
案例1：捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司与广州荔支网络技术有限公司与侵害作品信息网络传播权纠纷案[8]
二审法院北京知识产权法院认为：荔支公司上诉称其推荐行为系平台自带的算法推荐所致，属技术中立。但本院认为，荔支公司的上述算法推荐行为，实际上是向用户提供了信息流推荐服务，一定程度上存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险，同时也为其自身获得了更多的流量和市场竞争优势等利益，其理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。但荔支公司并未对此尽到合理的注意和管理义务，故一审法院认为荔支公司在应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权情况下，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或提供技术支持，构成帮助侵权，并无不当，本院予以确认。对荔支公司关于涉案行为不构成侵权的上诉主张，本院不予采信。
案例2：何某与上海自古红蓝人工智能科技有限公司网络侵权责任纠纷案[9]
一审法院北京互联网法院认为：作为一种自动化决策的路径，算法在当今各类互联网产品中得到广泛应用，在合理使用的前提下，确有利于提高服务效率、优化用户体验。但是，根本上，算法是设计者在社会价值指引下结合自身价值判断设计的，不可能完全排除主体主观因素影响，实践中可能存在算法偏见、算法歧视等情形。合理评价算法应用，需要综合考量算法设计的目的、实施过程及实施效果。
从规则设计的角度看，案涉软件中用户可以创设、上传真实人物的姓名、肖像，可以与AI角色设置身份关系，可以“调教”角色、审核语料，可以按照软件提供的标签与角色互动等。这些功能使得用户创建的AI角色更具真实性、生动性，但缺乏相关审核规则及机制，显然有较高的侵权风险。在软件升级过程中，被告将开启专属语料的阈值从1000人调低至50人，显然是为了鼓励更多用户围绕AI角色上传素材、创作语料。因此，如将算法应用笼统地划入技术服务范畴，按照“技术中立”原则予以规范，将不能合理地评价案涉软件中算法起到的重要作用。
注
[1]北京市海淀区人民法院，(2018)京0108民初49421号民事判决。该案一审于2021年12月31日审结，判决内容源自公开网络渠道。
[2]Thomas H. Cormen; Charles E. Leiserson; Ronald L. Rivest; Clifford Stein;殷建平等译：《算法导论》（原书第3版），机械工业出版社2013年版。
[3]北京互联网法院，(2020)京0491民初9526号民事判决。
[4]知产财经：《速评┃全国首例算法推荐案——今日头条传播<延禧攻略>构成侵权┃附判决》，2022年1月24日https://mp.weixin.qq.com/s/2kIr-0Dw0friyO72VWzD2A。
[5]同上。
[6]关于印发《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》的通知（国信办发文〔2021〕7号），http://www.cac.gov.cn/2021-09/29/c1634507915623047.htm。
[7]《互联网信息服务算法推荐管理规定》（国家互联网信息办公室令第9号），http://www.cac.gov.cn/2022-01/04/c1642894606364259.htm。
[8]北京知识产权法院，(2021)京73民终4295号民事判决。
[9]北京互联网法院，(2020)京0491民初9526号民事判决。