总则编:七个角度,解读监护制度的理论进步与实践价值

来源:兰台律师事务所

文章摘要
民法是私法,这个似乎很简单又饱含深度的结论,看似本该如此;但实际上,列宁曾说过:“社会主义不承认私法。

民法是私法,这个似乎很简单又饱含深度的结论,看似本该如此;但实际上,列宁曾说过:“社会主义不承认私法。”因我国曾全面继受前苏联的社会制度和法治制度,所以我国历史上民法的私法制度发展空间曾一度被极度压缩。中国民法学家佟柔先生率先提出:民法是调整商品经济关系的法律。当时可谓是石破天惊,引起了法学界,尤其是民法学界和经济法学界的争鸣和讨论。
在党和政府的坚强明确的领导下,我国于1986年正式通过《民法通则》《民法通则》第一条第二条第三条明确规定:
第一条为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
第三条当事人在民事活动中的地位平等。
尤其是《民法通则》第二条,充分体现了民法的私法精神、主体平等、保护个人合法财产不受侵犯等原则,《民法通则》在1986年刚刚颁布时甚至被海外媒体和学人学者誉为中国版的自由宪章,可见对其评价之高,其价值之大,其意义之深远。
民法典的诞生更是全面继受了我国《民法通则》中的基本精神和极具价值的规则,又移植了其他国家和法域的制度设计,同时又深刻的体现了中国特色社会主义的法治理念和为民情怀,具有极大的创新力和独特的社会价值。
在我国当前的社会背景下,笔者以民法通则、民法总则、民法典中关于监护制度的规定作一个比较分析,因民法典中关于监护制度的规则和民法总则中基本一致(《民法典》总则编相对《民法总则》,只有一处实质性修订,即“紧急情况下的监护人制度”,详见下文),故本文主要以《民法通则》中和《民法典》中关于监护的制度进行对比分析,从历史发展的角度,在法治进步的大趋势下,透析民法对于监护制度的理论进步和实践价值。
一、对法定监护人的相关规则进行实质性修订

《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
《民法通则》第十七条
无民事行为能力人或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:
(一)配偶;
(二)父母
(三)成年子女
(四)其他近亲属
(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委会同意的。
《民法总则》第二十八条
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:
(一)配偶;
(二)父母、子女
(三)其他近亲属
(四)其他愿意担任监护人的个人或组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

相较于《民法总则》无变化

【法条分析】
本条系法定监护人的相关规则,《民法典》和《民法总则》的规则完全一致,与《民法通则》中的规定有较大差别,《民法典》中的规则进步体现在以下四点:
1.《民法典》中删去了《民法通则》中“精神病人”的用法,修改为:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”;“精神病人”多指的是生物学和医学概念,非法律概念,删去这个说法,充分体现了民法的严谨性。
2.《民法典》明确了是“按照顺序担任监护人”,而《民法通则》中并未明确表示是“按照顺序”,在实践中多是直接按照常理的理解进行适用。
3.《民法典》中父母和子女作为同一顺序的监护人,《民法通则》中是父母在先,成年子女在后;以亲属的亲疏远近和血缘关系为标准进行排序,父母和子女应为同一顺序,《民法典》的规定更为合理。
4.《民法典》中担任监护人可以是组织,且《民法典》中删去了“所在单位”可以担任监护人的规定,并将民政部门纳入监护人范畴,《民法通则》中有“所在单位”可以担任监护人的规定,《民法通则》中的规定很显然是计划经济的产物,在实践中很难继续适用;《民法典》中明确规定“组织可以作为监护人(包括但不限于所在单位)”,并将民政部门纳入监护人范畴,增加可以履行监护职责的主体,强化国家的监护责任,更符合我国社会发展的需要。
【实践价值】
在我国全面进入老龄化社会的背景下,越来越多的成年的无民事行为能力人或限制民事行为能力人需要照顾和扶养,取消“精神病人”的说法,明确按照顺序监护,调整监护顺序,增加“组织以及民政部门”可作为监护的主体,切实回应了监护制度现实情况,为被监护人的合法权益的保护构建起了更为严密的保护机制。
二、对担任监护人有争议的,取消居民委员会和村民委员会的前置指定程序
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
《民法通则》第十七条第二款
对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

《民法总则》第三十一条第一款
对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

相较于《民法总则》无变化


【法条分析】
本条系监护人指定的前置程序的规定,《民法典》和《民法总则》的规则完全一致,相对于《民法通则》有非常大的进步,《民法典》中的规则变化体现于:
对担任监护人有争议的,取消了居民委员会和村民委员会的前置指定程序,当事人可以选择直接向法院起诉确定监护人,更为便利的保护了当事人的权益,保证了当事人正当权利的实现。
【实践价值】
笔者在2016年处理过一起案件,老人甲是阿尔兹海默症患者,老人甲有三个儿子甲1、甲2、甲3;三兄弟对由谁主要监护老人甲有极大的争议,遂想诉诸于法律来解决这个问题,但却被法院告知,老人甲须先由自己所在的社区居委会指定监护人,因为这是必须履行的程序,若是对指定的结果不服,方可提起诉讼;老人甲的三个儿子又来到老人甲所在的社区居委会,要求居委会指定监护人,可是居委会也因未设置相关部门来处理这类事务为由拒绝了,导致这个问题只能搁置。实践中,村委会和居委会不愿意指定监护人,法院诉讼的前提又是必须由村委会或居委会指定监护人,由此引发的这类问题曾经层出不穷。
因此在《民法通则》下,这类问题得不到妥善的解决,积压了社会矛盾和家庭矛盾,不利于被监护人的权利保护和生活保障,《民法典》顺时而动,取消了居民委员会和村民委员会的前置指定程序,更加直接且有力的保护了被监护人的权益。比如上述案例中,老人甲的三个儿子在《民法典》实施后,可直接到法院诉讼,对监护人进行确认,如此不仅保障了老人甲的晚年生活,也明确了老人甲三个儿子的监护人地位,更有利于家庭的和谐和社会的稳定。
三、新增遗嘱指定监护人
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
/

《民法总则》第二十九条
被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。

相较于《民法总则》无变化


【法条分析】
本条系遗嘱指定监护人的法律规则。《民法通则》中并无此规则,《民法总则》和《民法典》的规定完全一致。
遗嘱指定监护人,可以是父母为未成年人通过遗嘱指定监护人,也可以是父母为成年的无民事行为能力人或限制行为能力人指定监护人。该条规定丰富了我国监护的形式,顺应时代的需求,在制度的顶层设计上弥补了不足之处,完善了相关规则。
【实践价值】
在司法实践中,笔者曾处理过一起实务案件,老太太甲,有两个智力有障碍的女儿,大女儿乙是限制民事行为能力的成年人,二女儿丙是无民事行为能力的成年人;还有个孙女丁(大女儿乙的孩子),系未成年人。老太太甲打算全力抚养孙女丁长大成人,此后可通过遗嘱指定孙女丁为乙和丙的监护人,来保障两个女儿的合法权益。
在实际生活中,亦存在父母抚养一个未成年的孩子,但是父母都身患重病,父母即可通过遗嘱为自己的未成年的孩子指定监护人,一直到孩子成年为止,如此可保障孩子的合法权益。
遗嘱指定监护人,赋予了遗嘱指定监护人的法律效力,但仍需完善该规则,如遗嘱指定监护人后续的执行以及监督等问题,须细化规定。
四、新增协议确定监护人
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
/

《民法总则》第三十条
依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

相较于《民法总则》无变化


【法条分析】
本条系协议确定监护人的法律规定,《民法通则》中并无此规定,《民法总则》和《民法典》的规定完全一致。协议确定监护人,实际上仍然属于法定监护的一种,但给予了被监护人在具有法定监护资格当中的人自由选择由谁负担监护责任的权利,可以通过协议来确定监护人的权利和义务,且以尊重被监护人的真实意思为前提。
【实践价值】
在司法实践中,《民法通则》时代,并无协议监护的法律规定,法院裁判因没有明确的法律依据,而导致法官对法律规则的认知不同。自主约定的监护协议的效力问题,尤其是涉及到被监护人去世后的财产约定的监护协议,有的被认定为有效,有的被认定为无效,司法裁判不一,已经导致了法学理论界和实务界的争鸣。
在实际生活中,当一位老人有多个法定监护人的情况下,老人可以通过协议的方式确定一位监护人,履行监护职责,并通过协议明确约定监护的权利义务、监护的范围和方式、不尽到监护职责的法律后果。
《民法典》的明确规定:“协议确定监护人”,不仅保护了被监护人的最大利益,尊重了被监护人的个人意愿,给予了被监护人选择的自由,而且促进了监护制度的发展。
五、新增意定监护
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
/

《民法总则》第三十三条
具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。
《民法典》第三十三条
具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。


【法条分析】
本条系意定监护的法律规则。通说认为:“是指具有完全民事行为能力的成年人,若担心将来(因年老、疾病导致意志力、判断力和体力下降)不能自我保护,可通过书面协议的方式,为自己设定监护人,并在监护协议中,对监护事项范围、监护职责的行使方式、监护人的报酬等事项,根据实际情况作出约定,且意定监护的效力优先于法定监护”。
《民法通则》未予规定意定监护,《民法典》对《民法总则》的规定,仅做了表述上的调整。意定监护的法律规则在我国理论界和实践界一直在讨论,《民法通则》时代并未写入“意定监护”,而《民法总则》和《民法典》明确将意定监护纳入到监护制度中,使得我国监护的方式更加多元,更符合人们的实际需要和权利期待。
【实践价值】
意定监护优先于法定监护,体现了民法尊重当事人意思自治的基本精神,符合社会发展的潮流和人们的需要,丰富了我国的监护类型,但意定监护的监护主体、意定监护协议的出具主体、公信效力、协议的性质、是否需要登记备案、意定监护的实践操作和监督等问题亟待更细化的法律规定出台。
六、新增紧急情况下的监护人制度
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
/

/

《民法典》第三十四条第三款
因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。


【法条分析】
本条系紧急情况下的监护人制度,《民法通则》《民法总则》都未予规定,如前文所述,此为《民法典》对《民法总则》作出的唯一一处新增条款。笔者理解:因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,由居委会和村委会来为被监护人安排必要的临时生活照料措施,若是居委会或村委会不尽到监护职责,由民政部门来兜底监护;待紧急情况消失后,再按照法定或者其他监护方式进行监护,以保证被监护人的权益。
【实践价值】
2020年1月新冠肺炎爆发以来,出现了大量监护人暂时无法履行监护职责的情况,在此背景下,为了更好地解决监护问题,保障每个人的合法权益,新增设置了紧急情况下的监护人制度,体现了《民法典》紧紧跟随人们的需求来设置新的法律规则,充分体现了《民法典》的社会价值和实用价值。
七、新增监护人资格的撤销可恢复的相关规则
《民法通则》
(1986年)

《民法总则》
(2017年)

《民法典》
(2020年)
《民法通则》第十八条第三款
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。


《民法总则》第三十八条
被监护人的父母或许子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人的真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

相较于《民法总则》无变化


【法条分析】
本条系新增监护人资格的撤销可恢复的相关规则,《民法通则》中有关于“撤销监护人资格的规定”,但对撤销监护人资格后,监护人资格能否恢复未予规定。《民法总则》和《民法典》的规定完全一致,不仅规定了监护人资格的撤销,亦对监护人资格撤销后的恢复监护资格进行了规定,此为监护规则的进一步完善,可为解决更多的社会遗留问题提供更为明确的法律依据。
【实践价值】
在实践中,有些人的监护资格被撤销后,确有悔改表现,但很难通过法定程序恢复监护资格。现《民法典》予以修订,明确经过申请,人民法院可恢复被撤销监护资格的监护人的监护资格,体现出《民法典》完完全全把被监护人的利益摆在第一位,凸显了《民法典》保护人民正常而美好生活的规则目的。
以上即为在民法典下的监护制度的理论进步与实践价值,笔者主要通过比较分析法对相关条文进行列举比较分析,从纵向来评析我国监护制度的理论进步与实践价值,监护制度关系到我国的每个公民,对监护制度的完善和规则设计亦关涉到千家万户,在我国全面实现小康社会的大背景下,《民法典》中监护制度的设计更多的体现了对弱者的保护,对人民基本生活的保障,对满足人民不同情况下不同需要的美好愿景,对民法平等、自由等基本价值实现的不断追求。

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